Sentencia Penal Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 7/2015 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03079-41-1-2009-0000175

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000007/2015- -

Dimana del Nº 000041/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000210/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Magistrados/as

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 11 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Ibi nº 2, seguida de oficio, por delito ESTAFA, contra el acusado Nuria , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Oscar y de Roque , nacido el NUM001 /1968, natural de Onil y vecino de Alcoy, sin antecedentes penales, en libertado provisional por ésta causa, representado por el Procurador Dª Mª Mar Faus Ros y defendido por el Letrado D. Eliseo José Durá Juan; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilmo. Sr. Don José Llor Bleda; Ejerciendo la ACUSACIÓN PARTICULAR D. Soledad y Dª Abilio , representado por Dª Alicia Carratala Baeza y defendido por el Letrado D. José García Marcos; Actuando como Ponente la Ilma Sra. Doña FRANCISCA BRU AZUAR, Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 50/09el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibi, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 50/09, en el que fue acusada Nuria por el delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 7/15 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.5º del Código Penal interesando la imposición de la pena para Nuria de DOS años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 MESES a razón de 6 euros al día debiendo indemnizar a Soledad en 60.000 euros .

Por la acusación particularse elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1º en relación con el artículo 250 párrafo 5 y 6 interesando para la acusada la pena de TRES años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 MESES a razón de 6 euros al día debiendo indemnizar a Soledad en 60.000 euros y pago de costas .

TERCERO.-La DEFENSAde la acusada y en el trámite de calificaciones definitivas interesó sentencia absolutoria para su patrocinada o subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6º del Código Penal .

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

En el año 2005 la acusada Nuria , mayor de edad y sin antecedentes penales, matenía un relación de amistad de muchos años con Soledad , quien colaboraba esporádicamente en su empresa 'Terra Grupo Xere, S.L.'. La acusada, movida por el ánimo de lucro y haciéndole creer a Soledad que iban a constituir conjuntamente una Sociedad dirigida a desarrollar una actividad en el sector inmobiliario, convenció al citado para que hiciera una aportación de capital, resultando que el 8 de Junio de 2005 éste ealizó una transferencia de 60.000 euros a una cuenta bancaria de la acusada. Para obtener dicha cantidad el citado previamente consiguió que sus padres, Abilio y Sabino , constituyeran sobre su vivienda un préstamo hipotecario con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, formalizado en escritura pública el mismo 8 de Junio de 2005. Previo a ello la propia acusada convenió a la madre del perjudicado de la viabilidad del negocio y de la sociedad.

La acusada hizo suya la cantidad transferida sin que hasta la fecha se haya constituido sociedad alguna y sin haberla devuelto en todo o en parte al perjuidicado.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, procede resolver la cuestión previa planteada por la defensa de la acusada Nuria . Prescripción de la causa por estar interrumpida más de tres años.

Dicha petición ha de sufrir suerte desestimatoria.

La cantidad defraudada es superior a 50.000 euros. Por tanto, se trata de una estafa agravada, siendo su plazo de prescripción de 10 años tal cual establece el artículo 131 del Código Penal , por estar penada con pena de prisión superior a cinco años, sin que haya existido ninguna paralización del procedimiento superior a dicho periodo.

No procede, en consecuencia, estimar la cuestión previa de prescripcióninstada.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, se impone en este momento establecer qué hechos han resultado acreditados para atribuir o no a la acusada la comisión del hecho delictivo que se le imputa.

En primer lugar y por lo que respecta a la actuación de la acusada Nuria , consta a folio 28 de la causa, y tal hecho no es negado además por dicha acusada, que el 8 de Junio de 2005 , Soledad le realizó una transferencia de 60.000 euros a una cuenta bancaria de su propiedad.

La Sra. Nuria afirma y reconoce ante ésta Sala que mantenía con Soledad una relación de 'amistad de toda la vida' y que incluso lo tuvo dado de alta en su empresa con contra to y nóminas ' que no eran verdaderas' ,para que 'pudiese cobrar el paro'. Y pretende justificar que la suma de 60.000 euros, cuya entrega y recepción en una de sus cuentas bancarias , no niega, le fue entregada por Soledad en pago de deudas de dinero. Dinero que ella le prestaba a lo largo de los años sin que exista documentación alguna que acredite dichas entregas de dinero.

Su versión, meramente exculpatoria, no resulta creíble, para ésta Sala. Pues a preguntas tanto del Fiscal como de las partes, no pudo concretar ni fechas, ni conceptos, ni cantidades concretas de esos supuestos prestamos, limitándose a decir vaguedades. Tampoco resulta creíble que no exista justificación documental alguna de dichas entregas de dinero, siquiera un mero recibo ,de cantidad o cantidades nada desdeñables cuya suma alcanza la cifra de 60.000 euros. El documento obrante al folio 84 de la causa no es óbice a lo anterior ,pues tener una 'tendencia enfermiza a ayudar al prójimo ' tal y como se indica en el apartado de amnesis no supone una prueba de la existencia del supuesto préstamo a Soledad . Ni tan siquiera la prueba de la existencia de otros préstamos a otras personas llevaría a otra conclusión pues el objeto de éste juicio se centra en las transferencia de 60.000 euros que Soledad entregó a Nuria en Junio del 2005.

Los querellantes quienes reconocen que conocían a Nuria de toda la vida y que confiaban plenamente en ella, niegan la existencia de dichos prestamos . Unicamente Soledad dijo que la querellada le prestó 1.500 euros para pagar al letrado de su divorcio, pero que ello fue hace mucho tiempo y que dicha deuda le fue saldada haciéndole obras en el local donde radicaba la inmobiliaria de Nuria . Dicho extremo fue corroborado por su madre Abilio . Ambos insisten en que la entrega de los 60.000 euros fue en concepto de aportación de capital a una sociedad que se iba a constituir con el objeto de explotación inmobiliaria -actividad a la cual venía dedicándose Nuria -. En concreto Soledad dice que Nuria le propuso participar en el negocio y que él movido por la amistad y confianza existente entre ambos accedió a entregarle el dinero . Que como no disponía de capital , se lo pidió a sus padres, quienes a su vez tuvieron que hipotecar su casa para obtener el dinero (tal extremo viene acreditado por el documento obrante al folio 27 de la causa). Que en un principio, su madre se mostró reticente a darle el dinero, debido a que tenia que hipotecar su vivienda, pero que finalmente accedió, y que accedió precisamente por la intervención de Nuria , quien la convenció de las bondades del futuro negocio .

La versión de Soledad se ve corroborada por la declaración testifical de su madre, quien en en el plenario declaró bajo juramento, que su hijo le pidió el dinero, pero que ella no lo veía claro debido a que tendría que hipotecar su casa. Y que fue precisamente Nuria quien la convenció , debido a la confianza de conocerla de muchos años atrás, la cual le dijo que iban a comprar unos terrenos, construir casas para luego venderlas y que habrían ganancias seguras y que su hijo tendría una vivienda. Finalmente indicó que para que su hijo no pudiese echarle en cara en un futuro haberse quedado fuera del 'fructífero' negocio y sin vivienda, decidió obtener el préstamo hipotecando la casa ,siendo entregada a la querellada la suma de 60.000 euros por transferencia bancaria.

Ambos querellantes justifican que tardaron tres años y medio en denunciar, debido precisamente, a la amistad y confianza que les unía con la acusada, la cual, tras sus reclamaciones, reiteradamente les pidió que no la denunciasen, que iba a vender un piso y que les devolvería el dinero, promesa que no cumplió.

No se aprecia en la versión de los querellantes un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a susdeclaraciones de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Antes bien y al contra rio , extremo éste reconocido por la propia acusada, la relación entre ellos era muy buena ,debido a la amistad de muchos años atrás que incluso propició que la acusada realizara nóminas y contra tos ficticios para que Soledad pudiese cobrar el paro. Y sus declaraciones gozan de verosimilitud ,al estar corroboradas por datos objetivos , que avalen lo que no es propiamente un testimonio - cual es la transferencia de los 60.000 euros que aparece debidamente documentada y cuya recepción no ha sido negada por la acusada. También concurre en el testimonio de los querellantes persistencia en la incriminación siendo prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contra dicciones esenciales , estando justificada la tardanza en denunciar precisamente por las relaciones personales de amistad que existían previamente por lo que intentaron llegar a una solución amistosa.

Por último de las declaraciones testificales de Segismundo , Sixto y Sixto, ha quedado acreditado, que efectivamente Nuria tenía el proyecto de constituir una sociedad dedicada a la explotación inmobiliaria, pero que dicha sociedad iba a ser constituida por ella y los dos primeros, sin participación alguna de Soledad . Que Segismundo y Sixto llegaron a adquirir a tales fines unos terrenos en Pinoso , que pidieron un préstamo para ello, Segismundo dice que cada socio tenía que aportar unos 30.000 euros y Sixto unos 40.000 euros y que la sociedad no se llegó a constituir precisamente porque la acusada, quien llevó a Soledad a ver los terrenos, no tenía dinero.

El testimonio de dichos testigos no es prueba suficiente para acreditar una supuesta ludopatía de Soledad . Los testigos cuando fueron preguntados al respecto se mostraron esquivos, diciendo que lo único que habían visto, era al citado en el bar jugando a máquinas tragaperras, pero como a cualquier otra persona. Sixto dijo que sabía que Nuria prestaba dinero sin pedir recibo , que lo sabía por ella y que incluso él lo había visto en alguna ocasión ,pero tampoco aportó datos concretos de fechas y cantidades que pudieran haberle sido entregadas a Soledad .

TERCERO.-Entiende la Sala y atendiendo a las calificaciones efectuadas por las acusaciones ,que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los art. 248,1 º y 250 5 º y 6º del C.P . (especial gravedad y abuso de relaciones personales ) ,anteriormente y a la fecha de los hechos apartados 6º y 7º, del que es autora la acusada Nuria .

El delito de estafa requiere para su existencia, la concurrencia de determinados elementos de sobra conocidos pero a los que no podemos dejar de hacer referencia, y que son:

Un engaño precedente o concurrente.

Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

Animo de lucro.

En cuanto al primer requisito elengaño consistió en hacer creer a Soledad y a su madre que el primero iba a participar en una sociedad dedicada a la explotación inmobiliaria, teniendo que realizar una aportación de capital de 60.000 euros. Incluso llevó a Soledad a los terrenos de Pinoso para que los viese. Entendemos que la acusada pretendía crear dicha sociedad ,pero con otras personas , con Segismundo y Sixto , y que precisamente con el dinero que obtuvo de Soledad pretendía a su vez financiar su aportación a la sociedad, cosa que no hizo ,destinando el dinero a fines que se desconocen

Pues bien, tal engaño produjo un error tanto en Soledad como en Nuria , determinando a éstos a realizar un acto de disposición patrimonial , siendo obvio que él animo de lucro guiaba la actuación de la acusada quien destinó el dinero recibido a otros fines , por lo que lamismadebe ser condenadacomo autorade un delito de estafa del art 248,1 del CP . concurriendo la circunstancia agravante especifica del art 250,1 , 6 del CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos, esto es, que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación la entidad del perjuicio y a la situación económica en que dejo a la víctima o a su familia', pues en el presente caso el dinero entregado por las victimas ascendió a 60.000 euros, por lo que superó la cantidad que jurisprudencialmente se entendía en el momento de los hechos que configuraba la agravación de especial gravedad e incluso los 50.000 euros a los que hace referencia el art 250.5 del vigente Código Penal .

También entendemos que concurre la agravante de abuso de relaciones personales existentes entre victimas y defraudadora, pues fue precisamente la relación de amistad y confianza de muchos años la razón por las cuales las victimas confiaron en la acusada . Tal como señalan las SS 28-4-2000 y 626/2002 de 11-4 la aplicación del subtipo agravado porel abuso de relaciones personales del nº 7 del artículo 250 (hoy apartado 6º) queda reservada para aquellos supuestos en losque además de quebrantar una confianza general ,subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza ,se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones personales previas y ajenas a la relación subyacente ,en definitiva a un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Por último, siguiendo con el análisis de los elementos configuradores del delito de estafa, es claro que los querellantes han sufrido un perjuicio como consecuencia de los hechos. Los 60.000 euros que le fueron transferidos a la acusada el 8 de Junio de 2005.

En definitiva, procede la condena de Nuria por los motivos expuestos.

CUARTO.-Concurre en el presente caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , si bien como atenuante simple. La defensa de la acusada entiende que concurre la citada atenuante como muy cualificada.

La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 recuerda que sobre la procedencia y aplicación de las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante de la responsabilidad realiza un minucioso estudio la STS 184/2011 de 17 de marzo de 2011 en la que se recogen las siguientes consideraciones: ' En la reciente Sentencia de este Tribunal num. 1158/10 de 16 de diciembre resolviendo el recurso: 685/2010 dijimos:'....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contra rio a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado. Provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

Y en la Sentencia núm. 1124/10 de 23 de diciembre, resolviendo el recurso núm. 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).'

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 77/2011, de 23 febrero , señala respecto de esta atenuante que 'para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En aplicación de esa jurisprudencia, la dilación producida en esta causa, (los hechos se denuncian en Enero del 2009 y se enjuician en Mayo del 2016, sin que nos encontremos ante una causa compleja), no imputable a la acusada, concurre, pero no puede ser calificada de intensidad extraordinaria.

Atendiendo a la existencia de las concurrencia de las dos agravantes específicas del delito de estafa ( por la cuantía y por abuso de relaciones personales ) y a la atenuante de dilaciones indebidas ,entendemos ajustada a derecho imponer la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7meses con una cuota diaria de 6euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros o fracción impagados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 del C.P .

Se ha impuesto la pena dentro su mitad inferior si bien no procede imponerla en su mínimo posible atendida la cuantía de la defraudación y el abuso de relaciones personales.

QUINTO.-Según dispone el art. 116 del C.P . Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El Ministerio Fiscal interesa en concepto de responsabilidad civil, que la acusada indemnice a Soledad la cantidad de 60.000euros con sus intereses legales, y en idénticos términos expresa la Acusación Particular su petición indemnizatoria, pretensión a la cual cabe acceder al ser el montante del perjuicio patrimonial ocasionado.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicha acusada, el pago de las costas de este proceso, que en este caso incluirán las de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada en esta causa Nuria como autora de un delito de estafa de especial gravedady abuso de relaciones personalescon la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de dos años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien euros impagados, condenándola asimismo al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y debiendo indemnizar a Soledad en la suma de 60.000 euros más los intereses legales .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.