Sentencia Penal Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 16/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/000174
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0000174
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 16/2017 - G
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 248/2016
Contra / Noren aurka : Rosaura
Procurador/a / Prokuradorea : JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a / Abokatua : PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO
MINISTERIO FISCAL - en calidad de FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día cinco de julio de
dos mil diecisiete la siguiente,
SENTENCIA Nº 210/2017
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala Penal Abreviado número 16/2017, del
Procedimiento Abreviado nº 248/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido
por un delito de blanqueo de capitales contra Rosaura , con NIE NUM001 , nacida el NUM002 /1974 en
Nigeria, hija de Constancio y Angelica , actualmente en libertad por esta causa, sin antecedentes penales,
defendido por el letrado Pedro Bernardo Prada Garrudo y representado por el procurador Sr. Javier Area
Anitua, con la intervención del Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jesús Alfonso
Poncela García , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2017 ha tenido lugar en la Sala de Audiencias de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia de la encausada y del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como ' constitutivos de: A) Un delito de blanqueo de capitales en grado de tentativa del art. 301.1 , 16 y 62 CP .

B) Subsidiariamente, un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 , 249.1 , 16 y 62 CP .

De los citados delitos es responsable la acusada en concepto de autor ( art. 28.1 CP ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada las penas siguientes: A)Por el delito de blanqueo de capitales en grado de tentativa del art. 301.1 , 16 y 62 CP , la pena de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 8 meses en caso de impago conforme art. 53.2 CP .

B)Subsidiariamente, por el delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 , 249, 16 y 62 CP , la pena de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La acusada abonará las costas del juicio.

No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.' .



TERCERO.- La defensa del encausado Rosaura mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.



CUARTO.- Durante la celebración del juicio oral tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones. Los autos quedaron vistos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 29 de diciembre de 2015 Dª Elena , administrativa contable de la entidad U.T.E.

Crispijana II, recibió en la cuenta de correo electrónico de su trabajo un mensaje aparentemente remitido por la empresa Coagulantes del Cinca, proveedora de aquélla. Para abrir el mensaje se le pedía introducir el nombre de usuario y clave de la cuenta de gmail y así lo hizo la Sra. Elena , pero el mensaje estaba vacío.

Puesta en contacto con Coagulantes de Cinca, le informaron de que tenían un virus informático y se estaban mandando mensajes a su lista de contactos sin su consentimiento.

Al día siguiente, la Sra Elena recibió una llamada telefónica del gestor de Banco Sabadell, donde U.T.E Crispijana II era titular de la cuenta IBAN NUM003 , para comprobar si autorizaban desde la misma una transferencia bancaria, ordenada a través de correo electrónico, por importe de 20.000,91 euros, a favor de la empresa Alphabet España, pero a ingresar en la cuenta corriente de Ibercaja IBAN NUM004 , titularidad de la acusada Rosaura .

La empresa Alphabet España era proveedora de U.T.E Crispijana II, pero tenía los pagos domiciliados.

El mensaje de correo electrónico ordenando la transferencia había sido manipulado, usando otros mensajes similares remitidos por la Sra. Elena a Banco Sabadell y empleando un acceso fraudulento a su cuenta de correo electrónico.

Dicha orden de transferencia no había sido remitida por la entidad titular de la cuenta corriente.



SEGUNDO.- La acusada Rosaura había facilitado los datos de su cuenta corriente en Ibercaja a una desconocida tercera persona, autora de los hechos anteriores, sabiendo que la cuenta iba a ser usada para ingresar una cantidad de dinero de origen ilícito y fraudulento.

Rosaura era completamente ajena a la empresa Alphabet España.

Unos días antes hubo otro intento de ingresar en la cuenta de la acusada una cantidad similar, mediante igual método, procedente de la cuenta bancaria de la mercantil Marsiansa, S.L.



TERCERO.- Dª Elena no autorizó la transferencia de 20.000,91 euros a la cuenta de la acusada y, si bien se detrajo esa cantidad el 29 de diciembre de 2015, se reintegró dos días después al saldo bancario de U.T.E. Crispijana II, sin que llegara a ingresarse el importe en la cuenta corriente de la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos no es objeto de controversia la realidad de la estafa informática, el fraude a través de la cuenta de correo electrónico de la empleada de U.T.E. Crispijana II; no se ha puesto en cuestión el relato testifical de la Sra. Elena acerca de cómo sucedieron los hechos, corroborado, además, por prueba documental (folios 5 y 7).

Tampoco ha sido materia de debate que la cuenta bancaria beneficiaria de la transferencia intentada era titularidad de la acusada, y es un hecho acreditado (folio 151).

La discrepancia entre las partes se centra en el conocimiento que ésta tenía de esa operación fraudulenta.

Establece el tipo penal del blanqueo de capitales ( art. 301.1 Cp .)que las acciones de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes deben ejecutarse ' sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva' . Enseña la jurisprudencia que ' el conocimiento de la existencia del delito ha de ser anterior o simultáneo a la realización de actos de blanqueo' ( S.T.S. nº 1118/2009, de 26 de octubre ); que para entender que existe ese conocimiento ' no es suficiente la mera sospecha, sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente' ( S. nº 198/2003, de 10 de febrero ), esto es, ' no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (...), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave' ( S. nº 1113/2004, de 9 de octubre ); el elemento subjetivo implica un ' conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien' ( S. nº 2545/2001, de 4 de enero ). ' Puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos actúa' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ). ' No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar' ( S. nº 33/2005, de 19 de enero ).

Obviamente, ' el conocimiento del origen de los bienes receptados es un elemento del tipo, que siendo de carácter subjetivo, debe acreditarse de modo inferencial' ( S. nº 216/2006, de 2 de marzo ) y ' para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar ese conocimiento' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ).

En el caso que nos ocupa, la tesis de la defensa no versa (como resulta habitual en supuestos similares) sobre el desconocimiento de la acusada del origen ilícito del dinero que se le iba a transferir, sino en la ignorancia misma de esa transferencia.

La acusada dice no saber nada de esta operación. En su declaración como investigada afirmó sobre la cuenta corriente que 'la entidad Ibercaja se la canceló, porque no la utilizaba desde el mes de octubre de 2015 (...) y no se preocupó de la revisión de saldos' (folios 43 a 45). Obviamente, es de conocimiento y experiencia comunes que ninguna entidad bancaria cancela una cuenta, porque carece de movimientos durante tres meses, de octubre de 2015 al día de autos en diciembre. En el plenario insistió sobre ello, afirmando que en la oficina de Azuqueca de Henares le dijeron que iban a cerrar su cuenta porque no se usaba y añadió que también con motivo del fraude aquí tratado. La testigo Dª Tatiana , subdirectora de esa sucursal, aseveró que no habló con la acusada de cerrarle la cuenta por falta de movimientos, sino que trató personalmente con ella de esa transferencia fraudulenta. Una sucursal bancaria es una oficina comercial que ha de cumplir unos objetivos y por eso no van cerrando cuentas (que forman parte de esos objetivos), porque carecen de movimientos durante unos pocos meses. En definitiva, Rosaura ha mentido, intentando distanciarse del uso de su cuenta bancaria, que de ningún modo había sido cancelada antes del 29 de diciembre de 2015, y no iba a serlo por falta de movimientos.

El 27 de enero de 2016 la acusada puso una denuncia por estos hechos, de los que decía no saber nada, añadiendo que 'en el año 2013 extravió una libreta bancaria de Ibercaja, correspondiente al mismo número de cuenta' (folios 46 y 47) y en su declaración plenaria ha reiterado el hecho y ha añadido que, al tiempo de los actos enjuiciados, tenía subarrendadas dos habitaciones en su vivienda y quizás alguno de sus inquilinos había usado su cuenta sin su permiso. De estas dos maneras trata de explicar que el estafador informático conociera sus datos bancarios y los usara.

El caso es que el defraudador intentó ingresar 20.000 euros en la cuenta de Rosaura y no tenía modo de sacarlos de ahí sin su colaboración.

En efecto, es también de conocimiento y experiencia comunes que el uso de una libreta de ahorro en la ventanilla de una entidad bancaria requiere de la identificación personal, sobre todo para hacer una extracción de numerario, a fin de comprobar que quien la efectua es el titular y no otra persona. Si la extracción se pretende a través de un cajero automático, hará falta la clave, que la acusada en ningún momento menciona tener; y caso de tener, no menciona haber perdido de algún modo su confidencialidad. Cabe también una extracción mediante banca electrónica, pero Rosaura no ha dicho que opere en su cuenta a través de internet, ni que hayan sido hackeadas sus claves en caso afirmativo, ni menciona sospecha mínima de ello.

Tan solo dice que no sabe nada, pero, de ser cierto, el desconocido estafador no habría intentado engordar en 20.000 euros el saldo bancario de una tercera persona, perdiendo de ese modo el fruto de su actividad delictiva.

Aún más, la operatoria fraudulenta no sucedió una vez, sino dos, siendo afectada en la otra intentona la mercantil Marsiansa, S.L. (folio 23). No hay obstáculo en introducir este hecho en el relato de los probados, aunque no conste entre los hechos de la acusación, puesto que aparece documentado en la causa, ha sido reconocido por la acusada en su declaración plenaria y no incide sobre el principio acusatorio (véase, en un supuesto similar, S.TS. nº 186/2016, de 4 de marzo ).

De esta otra operación deriva que, de haber prosperado las dos, el saldo de la cuenta de la acusada habría llegado a los 40.000 euros, y no es creíble que fuera por iniciativa de un sujeto desconocido para la acusada, que no tendría modo de beneficiarse de sus fraudes al haber ingresado su producto a una persona extraña y ajena a cualquier colaboración con él.

La propia defensa aportó al inicio del juicio documentación acreditativa del archivo de una causa penal que se seguía contra ella en un juzgado de Tolosa (Guipuzcoa). Los hechos no eran parecidos, pero sí revelan que Rosaura prestó su cuenta corriente en aquel caso para recibir un dinero de procedencia sospechosa.

Finalmente, la testigo Sra. Tatiana relata cómo la acusada, cliente de su oficina, lloró cuando le informó de los hechos aquí enjuiciados, pero que tuvo la impresión de que esperaba un ingreso bancario, aunque no de esa magnitud. Esta afirmación tiene el valor de una impresión personal y subjetiva, y si la mencionamos es porque coincide con las consideraciones anteriores: Rosaura esperaba una transferencia en su cuenta corriente, porque había prestado su cuenta al estafador informático.



SEGUNDO.- Los hechos declarados acreditados constituyen un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código, en grado de tentativa (art. 16).

Como hemos expuesto antes, para considerar delictiva la conducta de la acusada no es preciso que tuviera un conocimiento detallado de la previa operatoria fraudulenta, pues basta el conocimiento genérico de un origen delictivo del numerario a transferir, lo que incluye ponerse en situación de ignorancia deliberada. Su inconsistente posicionamiento, su increíble afirmación de no saber nada refuerza la convicción judicial sobre la conciencia de ese origen ilícito, del que trata infructuosamente de desentenderse.

Desmontada la tesis de la defensa, no sólo aparecen concurrentes los elementos objetivos del tipo penal, sino también indicios sólidos, plurales y unívocos de los que inferir el elemento subjetivo.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta procedente la pena privativa de libertad solicitada por la acusación pública, atendido el importe del numerario que pretendía blanquear, que no puede calificarse de menor relevancia ( art. 62 Cp .). A la prisión durante cinco meses se añade la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art.

56.1.2º).

La pena de multa también ha de rebajarse en un grado (vid. S.TS. nº 172/2015, de 26 de marzo , que cita el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008) y, en línea con la anterior individualización de las otras penas, la fijamos en 16.000 euros. En caso de impago, la acusada afrontará una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad (art. 53).



TERCERO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , han de imponerse a la acusada las costas del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Rosaura , como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales en grado de tentativa, a las penas de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 16.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago.

Condenamos a la acusada al pago de las costas del proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.