Sentencia Penal Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 458/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0052558

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 458/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 406/2016

Apelante: D. /Dña. Mariano

Procurador D. /Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Letrado D. /Dña. ALEJANDRO GARCIA MAYOR

SENTENCIA Nº 210/17

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

En Madrid a 11 de abril de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 406/16-Rollo de Apelación nº: 458/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 20 de Madrid, por un delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada y un delito de hurto, en el que han sido partes, como acusado: Mariano representado por la Procuradora Dª. Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por el Letrado D. Alejandro García Mayor y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, en virtud del recurso interpuesto por el referido acusado contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 6 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 20 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 406/16, se dictó Sentencia el día 6 de febrero de 2017, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Mariano , de nacionalidad búlgara, con N.I.E. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; consumidor desde hace años de sustancias estupefacientes (hachís y cocaína), sin que conste que tuviera mermadas sus facultades intelectuales y volitivas; sobre las 9:30 horas del día 1 de septiembre de 2016, guiado con ánimo de haber cosas de ajena pertenencia, se dirigió a la CALLE000 nº: NUM001 , de la localidad de El Molar, y violentó la ventana del piso NUM002 , puerta NUM003 , domicilio en el que reside la inquilina, Dª. Zaida , quien en ese momento no se encontraba en casa y penetró en el interior, logrando hacerse con gran cantidad de efectos, entre ellos, una cámara de fotos, un reloj, unas gafas de sol, una Tablet, un teléfono móvil Iphone 6, documentación personal y 540 € en efectivo.

Tras salir de dicha vivienda por un patio interior, accedió al piso situado en el piso NUM002 , puerta NUM004 , sin empleo de fuerza y sin que conste el modo de acceso, en el que moraba la inquilina, Dª. Celia , aunque tampoco se encontraba en casa en ese momento, y accedió al interior, logrando hacerse con una pluralidad de efectos, entre otros, un móvil Samsung, una Tablet, varias gafas de sol y relojes así como varias cámaras de fotos y ordenadores portátiles, documentación personal y 400 € en efectivo.

El acusado logró darse a la fuga con los efectos sustraídos, siendo detenido al día siguiente por agentes de policía, hallando en su poder el teléfono móvil propiedad de Celia y en su domicilio la totalidad de los efectos sustraídos a las perjudicadas, salvo el dinero en metálico. Zaida no recuperó un Tablet Samsung, dos anillos de oro y una cadena de oro. Celia , por su parte, no recuperó una cámara.

El acusado fue detenido el día 2 de septiembre de 2016, encontrándose en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de septiembre.

Las perjudicadas reclaman la correspondiente indemnización'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Mariano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de robo: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de hurto. Seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª. Celia en la suma de 400 € por el metálico sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Dª. Zaida en la suma de 540 € por el metálico sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados, más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación deD. Mariano se presentó, en fecha 10 de marzo de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite por providencia de fecha 9 de marzo de 2017, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con el resultado que consta en las actuaciones, remitiéndose las mismas a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 3 de abril de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 11 de abril de 2017, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Mariano en su recurso solicita, en primer lugar, la reproducción de la prueba anticipada solicitada en la primera instancia consistente en solicitar al Instituto Nacional de Toxicología informe relativo al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado, previa extracción de un mechón de cabello de su representado, basando su recurso en el error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del art. 24 de la Constitución Española y del art. 234 y 212 ambos del Código Penal , discrepando no sólo de la valoración de la prueba efectuada, sino de la calificación de los hechos acaecidos en la primera vivienda a la que accede su representado, entendiendo que constituye un hurto del artículo 234 del Código Penal , así como la responsabilidad civil, entendiendo por las razones que expone en el recurso que no cabe verificar pronunciamiento alguno al respecto.

SEGUNDO.-En primer lugar, por la parte apelante que representa aD. Mariano , se solicita la reproducción de la prueba anticipada solicitada en la primera instancia en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 20 de enero de 2017 (presentado el día 24-1-2017), consistente'en que por parte del Instituto Nacional de toxicología se proceda a emitir informa comprensivo del consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado. A tal efecto se interesa que se libre oficio al Centro Penitenciario Madrid V, donde se encuentra preso, con el objeto de que procedan a la extracción de un mechón de cabello para su remisión al Instituto Nacional de toxicología y su posterior análisis'(folios 472 y 473). Pues bien, en sede de Apelación la actividad probatoria posee un marcado carácter excepcional, como se desprende del tenor literal del artículo 790.3 LECrim que las limita a'diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. En el presente caso la diligencia de prueba solicitada por el apelante fue admitida por el Juzgado de lo Penal nº: 20 de Madrid, en providencia de fecha 25 de enero de 2017 (folio 474), oficiándose por dicho Juzgado de lo Penal al centro penitenciario en el que se hallaba interno para su traslado a la Clínica Médico Forense el día 30 de enero de 2017 (folio 489), y tras personarse en la misma dicho acusado, el Médico Forense reseñó en informe de la misma fecha lo siguiente:'tras haber sido informado del objeto de la pericia y del procedimiento de investigación médico-analítico, consistente en toma de cabello con la exclusiva finalidad de realizar los análisis e investigaciones necesarias para determinar lo solicitado en la prueba acordada que consiste, en este caso, en la determinación de drogas de abuso el acusado manifiesta que no muestra SU CONSENTIMIENTO para que se proceda a la toma de la muestra de cabello por lo que no es posible permite realizar la prueba solicitada'(folio 491). No constando ni en el acta sucinta del juicio extendida por la Letrada de la Administración de Justicia (folios 499 al 501), ni en la grabación del juicio obrante en el soporte digital adjunto, que por la Letrada que ejercía la defensa del acusado, se planteara, como cuestión previa, la práctica de dicha prueba pericial.

TERCERO.-Entrando ya a examinar los motivos de impugnación del recurso, los mismos se centran en el error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que, en la pruebatestifical:1) guardia civil nº: NUM005 declaró que estaban de patrulla, les entró una llamada de que habían identificado a una persona posible autora de un delito de robo con fuerza en un domicilio, les dieron la descripción, cree que iba con una camiseta de tirantes, llegaron, le registraron y tenía dos teléfonos móviles, uno de ellos venía en la denuncia que había puesto la chica el día anterior y que coincidía exactamente con el robo del domicilio y procedieron a su detención, previa información de sus derechos y le trasladaron al cuartel y se le hace una comprobación fotográfica con la persona que lo reconoció, que era una testigo que lo reconoció por la calle y había llamado al cuartel, que el registro lo hicieron sus compañeros, los cuales en un falso techo encontraron varios objetos, que fuera de la vivienda encontraron un reloj chapado en oro, que estaba en la ventana de la vivienda, que tenía la mandíbula muy tensa pero no sabe si sería por la situación de que sabía lo que le iba a pasar, pero no les manifestó que fuera consumidor de drogas o que necesitara una dosis, que conoce al acusado del pueblo, sabe que ha tenido problemas con su familia y con su pareja, que se supone que era por problemas de drogas, 2) guardia civil NUM006 declaró que conoce al acusado de otra actuación, participó en la inspección ocular y en la entrada y registro, que en el piso de la puerta NUM003 de la CALLE000 nº: NUM001 , observaron que habían apalancado la ventana que da al salón, estaba forzada en el marco de la ventana, que tenía pinta de que pudiera ser con una especie de palanca, todas las estancias de las viviendas estaban desordenadas y con los objetos esparcidos por el suelo, que allí se suponía no había entrado nadie más que la víctima, que en la vivienda de la puerta NUM004 de la misma calle no existían síntomas de forzamiento alguno, que son dúplex inversos, la planta superior queda al ras del suelo y la inferior es semisótano, desde la ventana de abajo hay un patio interior, y desde allí salió por una de las ventanas del dormitorio y entró por la puerta de dicho patio al siguiente piso, esa puerta era de apertura de palanca, por fuera no tenía cerradura, en esta segunda vivienda también todas las estancias estaban desordenadas, que en la entrada y registro de la vivienda del acusado los objetos reseñados en la misma se encontraban en el baño y en un falso techo, metidos en un par de bolsas, objetos que se exhibieron a los titulares de las viviendas, que hubo objetos que no reconocieron ninguna de las denunciantes como de su propiedad, que de lo que ha leído la policía local se había personado porque una testigo les había avisado y que no observó nada raro y se marchó, precisando que el reportaje fotográfico se hizo entre el día 2 y 3 de septiembre, 3) Dª. Emma declaró que desde su ventana de la cocina se ve la ventana de su vecina, y vió a una persona que estaba apoyada en la ventana, no le prestó más atención, pero ya le vió que empezó como a forzar la ventana, se metió para adentro, para coger el móvil para llamar a la policía, cuando llegó otra vez con el móvil ya no estaba, al minuto llegó la policía local y ya no estaba, bajó, les dijo que había visto a una persona, la ventana estaba abierta, pero no sabía si se había ido o estaba dentro de la casa, los guardias entraron y no vieron nada, que esta casa se comunica con el bajo de al lado, por un patio de luces, que al cabo de las dos horas, estaba en la cocina oyó la puerta de la vecina que chirría, se asomó y vió a esa persona saliendo con bolsas de deporte, volvió a llamar a los guardias, vinieron y cuando entraron a la misma casa y a la casa de al lado, estaban desvalijadas, que vió salir al acusado por la puerta de la otra vecina, 4) Dª. Zaida declaró que es la arrendataria de la vivienda del pido NUM002 , puerta NUM003 de la CALLE000 de El Molar, que había salido a trabajar a las 8:30 de la mañana, había dejado las ventanas cerradas, que la avisaron de lo sucedido sobre las 10 de la mañana, cuando llega a la casa se encuentra todo 'patas arriba', que la ventana se la habían cerrado porque ya había estado la policía, estaba todo desorganizado, que la ventana estaba rota, la habían forzado, que entre lo que le quitaron habían dinero en efectivo, que estaba en un cajón de la mesita, que ese dinero no lo ha recuperado, que del resto de los objetos algunos sí ha recuperado, otros no, como una Tablet 'Samsung', dos anillos de oro y una cadena de oro, los cuales constaban en su denuncia, que el dueño del piso tiene un seguro de hogar, han reclamado al seguro, pero éste es un seguro básico y cubre sólo lo que esté en el piso y sea del dueño, que trabaja por las mañanas y por eso no pudo cumplir con el requerimiento del Juzgado para aportar las facturas, no tiene a nadie que pudiera hacerlo, no sabía que tenía que traerlos al acto del juicio, nadie le había informado, 5) Dª. Celia declaró que es arrendataria de la puerta NUM004 del piso NUM002 de la CALLE000 nº: NUM001 de El Molar, que salió de la casa sobre las 7 de la mañana, la dejó cerrada, que tiene una puerta que da a un patio interior que comparte con la vivienda de Zaida , esa puerta es de cristal con hierro, que se abre por dentro con un picaporte, que desde fuera del patio hacia dentro no se puede abrir, que cuando se fue estaba cerrada, que se enteró de que habían entrado en la vivienda cuando llegó de trabajar, estaba todo 'patas arriba', que como la puerta tenía un pestillo consiguió entrar en la vivienda por el piso de Zaida , por el patio, que entre los objetos que denunció que le faltaban había dinero en efectivo, que ese dinero estaba en euros y ascendía cree que a 400 €, el cual se encontraba en la mesita de su habitación, que ha recuperado los objetos sustraídos excepto una cámara fotográfica y el dinero y reclama su devolución, que no sabe si tiene seguro de hogar porque todo eso lo lleva su esposo, que dieron parte al seguro y no le ha indemnizado, que no recuerda una bolsa negra de 'Adidas', reiterando que la puerta del patio quedó cerrada, que no sabe por donde entró esa persona, las ventanas estaban abiertas. Por su parte, en la 'prueba' de su Interrogatorio, el acusado D. Mariano , declaró que se estaba drogando con cocaína y heroína y que lo que quería era escaparse de la policía que le perseguía, la primera calle era la CALLE000 y se metió en el portal, allí estuvo como una hora drogándose y no escuchó ningún ruido, pensó que ya se habían ido los policías y decidió salir del portal, nada más hacerlo, se fijó en que había una ventana abierta, empujó la ventana no estaba cerrada ni nada, pensó entrar en la vivienda para conseguir algo de dinero para seguir consiguiendo las dosis, entró y dejó la ventana medio abierta, entró en el salón, se dirigió a la habitación y escuchó la radio de los policías 'que el niño ya está dentro', éstos forzaron la ventana y entraron, como no tenía otra escapatoria que correr hacia el otro piso y había una puerta abierta en el patio, se fue dirigiendo al otro piso, donde se quedó quieto, los agentes le estuvieron buscando por el piso, como cinco minutos, vieron que no aparecía por el piso y se han ido, quería irse subió al mismo piso para irse, la puerta estaba cerrada por el segundo piso, intentó abrirla con las llaves que había allí, no pudo abrirla, que se dio la vuelta y se encontró con una bolsa de 'Adidas', cuando la abrió dentro había relojes, gafas, documentación y dinero que no era español, como no tenía ninguna escapatoria porque la puerta estaba cerrada con llave, ha vuelto por el mismo sitio que había entrado, el piso NUM003 , volvió a dicho piso vió unas cuantas cosas, las cogió y volvió a salir por la puerta, había teléfonos con los que podía conseguir unas dosis y dólares, que empezó con hachís a los 15 años, y enganchado a la heroína lleva dos, que se ha apuntado al 'Proyecto Hombre', que la Guardia Civil le conocía por el apodo de ' Cerilla ', y sabían de sus problemas con las drogas, que no sustrajo euros en la segunda vivienda, solo encontró dólares, cuando vuelve a la primera vivienda los objetos que recoge los mete en la misma bosa de 'Adidas' que había encontrado en el segundo piso, cuando sale por la puerta principal sólo llevaba la bolsa de 'Adidas', que todos los objetos que se encontraron en la diligencia de entrada y registro no eran de las denunciantes, tenía cosas suyas también. Pruebas personales y presenciales -las testificales e Interrogatorio mencionados- que fueron apreciadas y valoradas por el Magistrado'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo otorgado el Magistrado'a quo'credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de los testigos, dando especial relevancia a la del guardia civil nº: NUM006 que realizó la inspección ocular en el piso de la puerta NUM003 de la CALLE000 nº: NUM001 , observando que 'habían apalancado la ventana que da al salón, estaba forzada en el marco de la ventana, que tenía pinta de que pudiera ser con una especie de palanca todas las estancias de las viviendas estaban desordenadas y con los objetos esparcidos por el suelo',lo que fue corroborado por la arrendataria del citado piso y testigo Dª. Zaida que manifestó que 'estaba todo desorganizado, que la ventana estaba rota, la habían forzado', y muy especialmente, por la testigo directa de los hechos Dª. Emma , que desde la ventana de su cocina le vió al acusado'que empezó como a forzar la ventana, se metió para adentro, para coger el móvil para llamar a la policía'. Frente a lo sostenido por tales testigos, el acusado, si bien reconoció que estuvo en ambas viviendas, manifestó que entró en la primera de ellas para esconderse porque le seguía la policía, para poder consumir droga, negando asimismo haber forzado la ventana para entrar en el primero de los domicilios, así como que revolviera el interior de ambos pisos, manifestaciones estas últimas que no resultan verosímiles y que se inscriben en el marco de su legítimo derecho a la defensa, pretendiendo con las mismas transmutar el delito de robo en uno de hurto, por su lenidad penal con respecto al anterior, no pudiendo obviarse que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de robo con fuerza en las cosas, previsto en los artículos 237 , 238.2 º y 241, apartados 1 º y 2º, y de un delito de hurto previsto en el artículo 234, apartado 1º, todos ellos del Código Penal , imponiéndole las penas determinadas e individualizadas en la sentencia; siendo correcta -frente a lo sustentado por la parte recurrente- la calificación del primero de los hechos (el sucedido en el domicilio de la CALLE000 nº: NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de El Molar) como un delito de robo, pues la fractura de ventana, es lo que la doctrina denomina como'fractura exterior'o'externa'(DE VICENTE MARTINEZ) que es la segunda modalidad de fuerza en las cosas que recoge el citado artículo 238.2º del Código Penal , que al ser utilizada instrumentalmente en el sentido determinado en el artículo 237, tiene relevancia jurídico penal para transmutar la mera sustracción o hurto en el delito más grave de robo ( STS 1030/1999, de 25 de junio ), procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado por el Magistrado de Instancia en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), estando dotada su fundamentación decoherencianormativaynarrativa(MACCORMICK), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la valoración de la prueba, ni ha existido la vulneración del principio de la presunción de inocencia, ni del artículo 234 del Código Penal , en consecuencia, rechazarse la primera de las alegaciones contenida en el motivo de Apelación esgrimido por la parte apelante.

QUINTO.-Dentro del mismo motivo del recurso se alega la vulneración del artículo 21.2 del Código Penal. El Código Penal considera como circunstancia atenuante en su artículo 21.2ª'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior', precepto este último al que remite que comprende las'bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos'.Se trata de una atenuante que'es subjetiva y está directamente ligada al elemento de la culpabilidad del delito. Mitiga la pena por razones conexas a una imputabilidad disminuida, bien a una menor exigibilidad'(MUÑOZ RUIZ). En general, la doctrina señala que la operatividad de la drogadicción se da en dos ámbitos: 1º el de la delincuencia directa, o sea, en la aplicación a individuos que, aunque no cumplen las exigencias de la eximente del artículo 20.2º o de la semieximente del artículo 21.1ª, sí merecen una atenuación de su pena por la disminución de su imputabilidad, 2º el de la delincuencia funcional, en que la exigibilidad está disminuida por la presencia de circunstancias que determinan la anormalidad del proceso motivador conforme a la norma (JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRIGUEZ). En orden al fundamento de dicha circunstancia, siguiendo a la doctrina (VAZQUEZ PORTOMEÑE) se pueden observar tres líneas jurisprudenciales: 1) una primera, más restrictiva, que exige que la disminución de la imputabilidad forme parte, expresamente, de los hechos probados de la sentencia, por medio de elementos (fundamentalmente informes forenses y periciales) que determinen que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontraban alteradas en el momento de los hechos ( SAP Barcelona 4-7-2012 y SAP Madrid 12-7-2012 ), 2) un segundo grupo de sentencias que parte de la idea de que el adicto a las sustancias referidas en el apartado 20.2º presenta, por este mismo hecho, una alteración de sus facultades psíquicas, no requiriendo ninguna prueba específica de la adicción en las facultades volitivas e intelectivas, presumiendo que toda drogadicción grave influye en las mismas ( SAP Alicante 28-5-2013 y SAP Las Palmas de Gran Canaria 7-6-2013 ), y 3) un tercer grupo que da entrada a la atenuante, sin considerar en absoluto las alteraciones producidas por la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, aunque éstas permanezcan inalteradas, bastando con acreditar el extremo de la grave adicción y que la misma es causa funcional de la comisión del hecho (SAP Madrid 4-5-20912 y STS 22-7-2013 ). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación, se pueden reconducir a los siguientes: a)Requisito biopatológicose refiere a aquel toxicómano cuya drogodependencia exigirá a su vez, que sea grave y que tenga cierta antigüedad ( STS 19-6-2008 ) b)Afectación de la imputabilidad, no siendo suficiente el hecho de ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes para hacerse acreedor de esta atenuante ( STS 339/2013, de 20 de marzo ), c)Requisito temporal ocronológico, en el sentido de que o bien la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o bien el culpable debe obrar bajo el síndrome de abstinencia ( STS 225/2013, de 22 de mayo ), d)Relación funcional con el delitocometido, que viene reflejado en la locución'a causa'de la adicción grave ( STS 1547/2001, de 31 de julio ), relación de causalidad que se interpreta en que el delito se ha cometido, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer la necesidad de ingestión inmediata de droga, bien trafique con drogas para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Sentado lo anterior, sólo se cuenta con las manifestaciones del propio acusado D. Mariano , en el sentido de que 'empezó con hachís a los 15 años, y enganchado a la heroína lleva dos, que se ha apuntado al Proyecto Hombre', careciendo de virtualidad a tal efecto la afirmación del guardia civil nº: NUM005 , al deponer como testigo en el plenario, de que el acusado 'tenía la mandíbula tensa', y sin que el informe psicosocial del S.A.J.I.A.D de fecha 2-11-2016, colme los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que tras indicar la compatibilidad de los datos extraídos en las entrevistas realizadas al acusado con un consumo continuado de cocaína y heroína, se advierte a continuación que'No contamos, sin embargo, con criterios objetivables (no constan muestras de orina, atenciones en los calabozos ni en recursos asistenciales) para emitir un diagnóstico al respecto'(folio 385), no habiéndose podido realizar la prueba pericial propuesta por la defensa y admitida por dicho Juzgado de lo Penal, por falta de colaboración del acusado, al negarse a que le tomaran una muestra de cabello, tal y como se expuso en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, debiendo de recordarse que la carga de la prueba incumbe a la parte que la alega y que debe estar tan acreditada como el hecho delictivo mismo ( STS 313/2013, de 23 de abril ). En consecuencia, la citada alegación no puede prosperar.

SEXTO.-La tercera última de las alegaciones contenidas en el recurso se refiere a la responsabilidad civil, por entender el apelante que no cabe emitir un pronunciamiento judicial al respecto. Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: '1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que lafuente de la obligaciónno es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de'rogación'y de'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de'indemnidad'(DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible'( STS 69/2013, de 29 de enero ) y que'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes'( STS 608/2014, de 25 de septiembre ). En el presente caso, la perjudicada Dª. Zaida manifestó en el acto del juicio oral que 'ese dinero no lo ha recuperado, que del resto de los objetos algunos sí ha recuperado, otros no, como una Tablet "Samsung", dos anillos de oro y una cadena de oro', siendo la cantidad de dinero sustraída de 540 euros, por lo que el pronunciamiento del Magistrado de Instancia condenando al acusado a indemnizar a dicha perjudicada en la cantidad de 540 € por el metálico sustraído y diferir para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que corresponda por los efectos no recuperados resulta acorde a la normativa y jurisprudencia anteriormente citada. Lo mismo es predicable respecto de la también perjudicada Dª. Celia , que en el plenario declaró que 'entre los objetos que denunció que le faltaban había dinero en efectivo, que ese dinero estaba en euros y ascendía cree que a 400 €, el cual se encontraba en la mesita de su habitación, que ha recuperado los objetos sustraídos excepto una cámara fotográfica', habiéndose condenado en la sentencia de instancia al referido acusado a indemnizar a dicha perjudicada en la cantidad de 400 euros por el metálico sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados; debiendo, en consecuencia, decaer la expresada alegación del recurso y confirmarse la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación deD. Mariano , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 20 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 406/16 , la cualCONFIRMAMOSen su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la mismarecurso deCasación, exclusivamente,por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.