Sentencia Penal Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 436/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0043651
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 436/2017 MESA 9 (M-1)
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 114/2016
Apelante: Vidal
Procurador D. /Dña. JORGE ANDRES PAJARES MORAL
Letrado D. /Dña. ANTONIO DEL CAZ MORENO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 210/2017
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
PILAR ALHAMBRA PEREZ
IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 31 de marzo de 2017.
Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 114/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , seguido de oficio por un
delito de abandono de familia, contra el acusado Vidal , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 27-10-2016 .
Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el
Procurador Dº Jorge Andrés Pajares Moral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes mencionado, con fecha 27-10-2016, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: Por Sentencia de fecha 25.04.2008 deI Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Parla en el procedimiento de divorcio contencioso 315/2004 se establecía que D. Vidal mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba obligado al pago de una pension de alimentos a favor de sus dos hijas menor de 180 € mensuales para cada una de ellas y 120 € mensuales de pensión compensatoria a favor de su ex esposa DÑA. Gabriela .

Desde la fecha del dictado de la Sentencia D. Vidal ha pagado la pensión de alimentos de sus dos hijas, pero no ha pagado la pensión compensatoria.

Conforme la certificación de la Seguridad Social D. Vidal desde el año 2003 trabaja en la empresa de seguridad privada SECURITAS, y conforme la certificación de la Agencia Tributaria con los siguientes ingresos: -año 2004 15.089 € de retribución y 1.358€ de retención.

-año 2005 21.1030 € de retribución y 2.520€ de retención.

-año 2006 10.913 y 10.765 € de retribución y 1.028 y 538 € de retención.

-año 2007 23.197 € de retribución y 3.485 € de retención.

-año 2008 16.115'06 y 7.972€ de retribución y 1.658 y 1.195 € de retención.

-año 2009 21.628'57 € de retribución y 2.636'68 € de retención.

-año 2010 19.921'33 € de retribución y 2.597 € de retención.

-año 2011 18.555'78 € de retribución y 2.412 € de retención.

-año 2012 16.459 € de retribución y 1.975'27 € de retención.

No están acreditados los ingresos de los años 2013 y 2014.

En el IRPF del ejercicio 2015 D. Vidal declaró unas retribuciones de 18.062 €.

En el año 2016 sigue trabajando en la empresa SECURITAS con una nómina de unos 900 € mensuales netos.

Una de las hijas menores de D. Vidal es mayor de edad y esta independizada y desde el año 2012 se ha extinguida la pensión de alimentos.

Las pensiones compensatorias impagadas por D. Vidal han sido objeto de reclamación por DÑA.

Gabriela en el Procedimiento de Ejecución de Familia 150/2013 del juzgado de Primera Instancia Nº de Parla, donde se ha resulto incidentes de oposición a estas reclamaciones y han sido objeto de embargo y cobro parte de las pensiones compensatorias reclamadas.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Vidal como autor responsable de un delito de IMPAGO DE PENSJON DE ALIMENTOS previsto y penado en los artículos 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo sin pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del delito cometido, ya que estas cantidades ya son objeto de reclamación en el proceso de ejecución de títulos judiciales Procedimiento de Ejecución de Familia 150/2013 del juzgado de Primera Instancia Nº4 de Parla y condena en costas.

En el caso que esta sentencia sea firme se suspende la condena condicionada a que no corneta otro delito por espacio de dos años'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Vidal se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade: El procedimiento ha sufrido las siguientes paralizaciones: Del 28-2-2012, en que se remitió exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, hasta el 4 de agosto del mismo año, en que se cumplimentó; del 8-1- 2013, en que se acordó requerir a la denunciante para que concretara cuantías, hasta el 13-5-2013, en que se acordó la práctica de otras diligencias; del 7-10- 2013, en que se señaló una nueva comparecencia, hasta el 31-1-2014, en que se llevó a efecto un nuevo señalamiento; del 14-2-2014, en que se dictó auto de trasformación a procedimiento abreviado, hasta el 15-7-2014, en que el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de nuevas diligencias; del 31-10-2014, en el que la Tesorería General de Seguridad Social emitió un informe de vida laboral, hasta el 12-3-2015, en que se acordó requerir a la denunciante para el cumplimiento de lo acordado en resolución anterior; desde el 17-4-2015, en que nuevamente se acordó requerir a la denunciante en los mismos términos, hasta el 29-9-2015, en que se dio nuevo trámite a las acusaciones para que formularan escrito de acusación; desde esa fecha hasta el 19-1-2016, en que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación; desde la llegada de los autos al Juzgado de lo Penal, 18-4-2016, hasta el 12 de julio en que se dictó auto de admisión de pruebas; y desde entonces hasta el 27-10-2016, en que se llevó a cabo la celebración del juicio.

Fundamentos

ÚNICO.- Procede la estimación en parte del recurso interpuesto, de acuerdo con las razones que se pasan a exponer.

Visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, y examinada la documentación emitida por organismos oficiales, Tesorería General de la Seguridad Social, informe de vida laboral (f.201 y 202), y certificaciones de la Agencia Tributaria (f.131 y ss.), no puede sino concluirse que el Juez a quo ha de concluirse que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y que su valoración se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

El recurrente, en su escrito de recurso, denuncia la vulneración del art.24 de la Constitución , pero lo hace con citas jurisprudenciales relacionadas con el principio de presunción de inocencia, lo que se reitera al denunciar la aplicación indebida del art.227 del CP , en este caso incluso invocando una posición que con pleno acierto no se comparte en la sentencia de instancia, pues contrariamente a lo que se alega por el recurrente, sí recae sobre las acusaciones la carga de probar que el acusado disponía de medios para hacer frente al pago. Tesis plenamente asumible en esta instancia puesto que nos encontramos ante un delito de omisión y la acusación debe acreditar no solo la resolución judicial y la conducta omisiva, sino también que el impago es solo imputable a la voluntad renuente del acusado, quien disponiendo de medios económicos suficientes decide incumplir las obligaciones impuestas en la resolución judicial.

El recurrente, y respecto al presente caso, se limita a decir que las dificultades económicas del acusado las conocía la denunciante, y no solo por las manifestaciones del propio acusado, sino también por el procedimiento de ejecución. Pero lo cierto es que tales alegaciones no desvirtúan los acertados razonamientos de la sentencia.

En el procedimiento de ejecución, con fecha 14-3-2016 , se dictó resolución, en la que, a pesar de no estimar totalmente la demanda, se acuerda que siga la ejecución adelante por importe de 8.287,31 euros , más 2.486,19 euros, y de la que se desprende que en el principal se incluyen los 7.200 euros en total, correspondientes a la pensión compensatoria 'que en la oposición se reconoce no haberse abonado' y que coincide con la cantidad reclamada por tal concepto en la demanda ejecutiva.

Nada se dice respecto a si el deudor no pudo hacer efectivo dicho importe, mientras que, como no podía ser de otra manera, sí se llega a tal conclusión, es decir, que disponía de dinero suficiente para ello, en la sentencia que ahora se recurre, de acuerdo con las certificaciones facilitadas por la Agencia Tributaria y que se desglosan en los hechos probados de la sentencia.

Desde luego que no puede calificarse de boyante la situación económica del acusado, pero no puede obviarse que desde que se dictó la sentencia de divorcio, 25-4-2008 , el acusado no ha hecho efectiva cantidad alguna, salvo tres mensualidades, según refirió la perjudicada en el plenario, aunque también en el documento aportado por la propia acusación particular en el acto del juicio oral se reflejan el abono de cinco pagos parciales en 2015 y 10 pagos en el año 2016, lo que no afecta al hecho de que, en todo caso, seguirían impagadas las pensiones correspondientes a la totalidad de los años 2008 a 2014, lo que es inasumible. No, cuando durante ese periodo de tiempo trabajó por cuenta ajena, como se razona en la sentencia en el F D 4; sin que se hicieran siquiera pagos parciales. Eso es más que suficiente para considerar justificado una clara voluntariedad de no pagar, sobre todo en aquellas anualidades en que sus ingresos eran mayores (2008, 2009 y 2010), en los que percibió, 20.000, 18.000 y 16.700 euros anuales, respectivamente, a lo que hay que añadir que como se razona en la sentencia, tampoco el acusado ha acreditado gasto alguno, lo que no se combate a través del presente recurso.

Por el contrario, si debe prosperar la impugnación que gira en torno a la no apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas.

La denuncia se efectuó el 13-10-2011 y el tiempo trascurrido desde entonces hasta ahora equivale a cinco años y seis meses. Por otra parte, como se refleja en los hechos probados de esta resolución, existen paralizaciones importantes en la causa que acumuladas se elevan a 38 meses y que justifican, por supuesto, la apreciación de dicha al atenuante como muy cualificada.

La STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable.

La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS.

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

Razones que determinan la rebaja de la pena en un grado y la imposición de la mínima imponible, que se traduce en un mes y quince días de prisión, que por imperativo del art. 71. 2 del CP deberá sustituirse. No obstante y como quiera que una de las opciones es la de trabajos en beneficio de la comunidad, que exige el consentimiento del penado (art.49) deberá efectuarse tal sustitución una vez sea oído.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal , contra la sentencia de fecha 27-10-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , y se revoca parcialmente dicha resolución en los siguientes particulares: Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se sustituye la pena impuesta por la de multa, localización parmente o trabajos en beneficio de la comunidad, conforme prevé el art 71 .2 del CP .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº de 5 DIRECCION000 con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.