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07/04/2017
Sentencia Penal Nº 210/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1859/2016 de 28 de Marzo de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Marzo de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 210/2017
Núm. Cendoj: 28079129912017100001
Núm. Ecli: ES:TS:2017:1073
Núm. Roj: STS 1073:2017
Encabezamiento
RECURSO CASACIÓN/1859/2016
RECURSO CASACIÓN núm.: 1859/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Carlos Granados Pérez
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Juan Saavedra Ruiz
RECURSO CASACION/1859/2016
En Madrid, a 28 de marzo de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1859/2016 interpuesto por D. Ernesto Urbano representado por el procurador Sr. D. Miguel Ángel Del Álamo García, bajo la dirección letrada de D. Flavio Durán Martín contra sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en juicio oral núm. 53/2016 en causa seguida por un delito contra la seguridad vial. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, al conocer del recurso de apelación aceptó los referidos hechos probados.
Fundamentos
De una parte, el papel estelar de los derechos fundamentales procesales, felizmente recuperado y reforzado en el régimen constitucional, reclamaba un más pulimentado sistema de tutela en el ámbito de la jurisdicción ordinaria ( art. 53 CE ). El ensanchamiento de los espacios y materias a debatir en casación, producido inicialmente a impulsos de la jurisprudencia constitucional, se erigió en fórmula apta para satisfacer esas exigencias. Mediante sucesivas reformas legislativas (basta evocar ahora la aparición del art. 852 LECrim y su precedente, art. 5.4 LOPJ ) cristalizó esa mutación parcial de los perfiles de la casación.
Por otra parte, la ausencia de una real doble instancia en los delitos más graves reclamaba un paliativo en tanto el legislador no subsanase la laguna. El remiendo provisional vino de la mano de un estiramiento de las posibilidades de revisión probatoria en casación tan restringidas (casi ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario.
En otro orden de cosas, la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras.
El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º (
Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE ; más que de su art. 24.
Ya un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus perfiles básicos. Conviene recordar en esta primera sentencia esas embrionarias aproximaciones interpretativas. El texto de Acuerdo es el siguiente:
'A) El art 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
1) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal
2) Los recursos deberán
El art 847 b) Lecrim debe ser interpretado en relación con los arts 792 4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el art 847, en el art 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En consecuencia
El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas pautas: respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del
La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente aparición: la consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383 CP . Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa tipicidad.
El recurso interpuesto posibilita que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo interprete esa norma penal para alumbrar seguridad jurídica y uniformar su entendimiento. Es obvio que los argumentos y razones que arropan una y otra tesis tienen fuerza. Ni unos ni otros son desdeñables. Pero hay que ponderarlos y, valiéndose de todos los medios que ayudan en las labores exegéticas, aclarar con vocación de generalidad qué quiere decir la Ley y en concreto si la reseñada conducta merece la sanción penal que incorpora tal precepto. Esta seguridad jurídica es especialmente importante a la hora de delimitar las fronteras entre lo punible y lo no punible.
Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos constitucionales para sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo. Solo está expedita la vía del art. 849.1º; no la del art. 852 LECrim .
El escrito de recurso realiza un completo recorrido sobre las posiciones contradictorias de distintos tribunales. Destaca así el inocultable interés casacional del tema suscitado. En general y por vía de principio ese interés no puede negarse cuando se trata de cuestiones de derecho penal sustantivo que no han sido objeto de pronunciamiento alguno de este TS, lo que presumiblemente sucederá con mayor frecuencia durante los primeros años de rodaje de esta reforma procesal; y, transcurrido ese periodo, cuando se produzcan reformas penales que demanden nuevos criterios interpretativos.
Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda
El artículo 380 rezaba así: «el conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código .»
Las dudas sobre su constitucionalidad fueron despejadas por las SSTC 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre : ni desde el principio de proporcionalidad (penas más graves que el delito de conducción etílica), ni desde el derecho a la no auto incriminación podía cuestionarse su conformidad con la CE.
La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal en materia de seguridad vial, desplazó el referido delito a su artículo 383 y suprimió la referencia a la desobediencia, a fin de dotarle de autonomía y cierta singularidad. El Preámbulo de la referida Ley Orgánica explicaba:
El vigente art. 383 CP sanciona al «
Las variaciones entre ambos preceptos (380/383) no son esenciales aunque tienen cierto significado. Alguna novedad de fondo aporta el nuevo A) Bajo la anterior redacción alguna jurisprudencia menor consideró que la evidencia del estado de embriaguez del conductor hacía innecesaria la
La redacción vigente desde el 2 de diciembre 2007, excluye la remisión al delito de desobediencia de la norma anterior y añade una pena de privación del permiso de conducir con una clara finalidad político criminal ('que no
La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:
Repasemos esa normativa extrapenal, como hace también en su dictamen el Ministerio Fiscal.
El art. 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: '(...) 2. El conductor de un vehículo
Y a continuación: '3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. a) El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente. b) A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado'
El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente: «Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.
Los arts. 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de
Dice el art. 22:
'1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán
2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar'.
La genérica previsión se concreta en el art. 23:
'1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente
Por último, en el art. 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito: 'Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: 'a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.
i) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. ii) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan'.
Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara:
i) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.
ii) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, «el agente
iii) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público.
La STS 3/1999, de 9 de diciembre realiza un recorrido normativo y crítico de la regulación introducida en el artículo 380 CP por la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, y trata de fijar los linderos que discriminan la infracción penal de la infracción administrativa vigente en aquel tiempo.
Señala la sentencia:
«A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores -penales y administrativos- parece obligado deslindar ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la perspectiva de la obligada interpretación estricta y rigurosa de la norma penal ( art. 4.2 C. Civil ) y del principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 C.E .). La simple lectura del art. 380 del Código Penal permite constatar la directa relación del mismo con el precedente, en cuanto habla de 'someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior', es decir, los casos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor 'bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas'; debiendo significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el art. 379 del Código Penal , no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga 'bajo la influencia' del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código Penal , que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento General de Circulación ), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca 'bajo la influencia' del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.).
Debe hacerse notar que desde 2007 ha quedado tipificado un
La STS 1/2002, de 22 de marzo , por su parte, analizaba un supuesto de negativa a otra prueba emanada de quien se había sometido ya a una espiración con un alcoholímetro de muestreo. La singularidad radica en que la primera de las comprobaciones se realizó por medio de un etilómetro de aproximación o portátil (prueba de muestreo). Este dato es decisivo para que no podamos extraer de este precedente conclusiones absolutas proyectables al presente supuesto. Hay una diferencia esencial: en el caso analizado por tal sentencia la primera prueba era de simple aproximación pues no se utilizó un alcoholímetro de precisión. Desde esa premisa la conclusión no podía ser otra que la condena. Es dato esencial relevante que rompe la simetría el hecho de que en el caso aquí examinando la primera prueba aceptada voluntariamente se realiza ya con un alcoholímetro de precisión.
La prueba de muestreo, arrojó un resultado de 1 miligramo de alcohol por litro de aire espirado. Informado de que habría de someterse a una nueva medición a practicar con un aparato de precisión de infrarrojos evidencial y personado el equipo de atestados, el acusado se negó rotundamente.
La Sentencia indica:
«En cuanto al delito de desobediencia a los agentes de la autoridad del art. 380 del Código Penal , del que también se acusa al Sr. D., debemos reiterar cuanto ya dijimos acerca del mismo en nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 1.999 , tanto respecto al carácter doctrinalmente polémico de esta figura penal, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el Código Penal de 1.995, como sobre el reconocimiento de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (v. sª del Pleno, de 2 de octubre de 1.997 ), y respecto de los casos en que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasando el ámbito del Derecho administrativo sancionador, tiene entidad suficiente para alcanzar el propio de la infracción penal: supuestos de negativa a someterse a estas diligencias por parte de conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que conducen bajo la influencia de bebidas alcohólicas -v. art. 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación . Todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse a 'las pruebas' que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol ( art. 12.2 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ). Obligación que se regula detalladamente en los artículos 20 y siguientes del Reglamento de Circulación (
Es claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca exonera, en caso de que haya dado positivo, de las pruebas con alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.
Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.
1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía del afectado. Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del Reglamento) que alude a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una «garantía» en beneficio del derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestiona la validez y el resultado de la primera prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica.
Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado, sino también de una garantía institucional. Ésto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del 'alcohol en boca' o despejar las dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema ( STS 636/2002, de 15 de abril : las irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida prueba pericial preconstituida - STC 100/1985, de 3 de octubre - lo que reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.
No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías estructurales del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello, irrenunciables. La asistencia letrada o la disposición del art. 406 LECrim son algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la realidad de su confesión.
Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una condena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales. El delito del art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a una infracción que no exige certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y canónica en un caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración espaciada en el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino la absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP . Aunque el afectado haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena una tasa ligeramente superior a la consignada en el art. 379 CP .
2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP (
3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular. Pero la obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba -o, mejor segunda medición de una única prueba- es imperativa no solo para los agentes, sino también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del Reglamento General de Circulación .
4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada. Lo apunta en su informe el Fiscal: la prueba reglamentada consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la legalidad reglamentaria.
5) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS sobre esta materia y alguna tesis que se manejó en las Audiencias y a la que antes se aludió, que la finalidad de
Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese argumento abocaría a negar la tipicidad cuando los síntomas son tan evidentes que la prueba (también la primera) puede considerarse en un juicio
O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más mínimo síntoma de etilismo y por tanto, no hay indicios ni de delito ni de infracción administrativa y, en consecuencia, nada que comprobar.
Cuando el art. 383 CP está hablando de
6) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el delito si el acusado por conducción etílica quisiese hacer valer la ausencia de la segunda prueba en su defensa. Eso significaría que en esos casos el delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del agente, cuanto en aprovechar en la propia defensa la no realización de esa segunda medición. Tal exégesis introduciría unos elementos extravagantes en la dogmática penal y arquitectura del tipo delictivo. La consumación del delito quedaría sometida a una extraña condición posterior: que el acusado no aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si en el instante de negarse no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar en su favor la falta de una segunda medición para cuestionar la prueba (y lo expresase así), lo que no era delito se convertiría en conducta punible en el momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada posteriormente (y completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera medición. Eso sería tanto como anudar la sanción penal, más que a la conducta en sí, al ejercicio irreprochable del derecho de defensa. La antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el requerimiento del agente a la segunda prueba (lo que no será delito si da por bueno el primer resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia defensiva. En el presente caso, v.gr., si en el momento del informe final en el plenario, o del derecho a la última palabra, o al interponerse recurso, se hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya ante una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se consideraba atípico? ¿significaría esto concebir el acatamiento persistente del resultado de la primera medición en una especie de anómala y exótica excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la conducta sería atípica.
No es asumible esta alambicada construcción.
7) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud. Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios contenidos en el art. 66 CP eligiendo dentro del arco total penológico el
Sin duda la negativa radical
8) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. El mensaje no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito del art. 379 CP . La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración.
9) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.
En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.
Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).
Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.
Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.
Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo ).
Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383 CP .
Fallo
Que debemosVoto
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1859/2016, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro, EL EXCMO. SR. D. Andrés Palomo Del Arco Y LA EXCMA. SRA. D.ª Ana María Ferrer García.
Con todo el respeto y consideración para la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, he de expresar mi discrepancia con la misma, pues entiendo que el único motivo del recurso debió ser estimado absolviendo al acusado recurrente del delito del artículo 383 del Código Penal (CP ) por el que venía condenado. Expreso igualmente mi adhesión al sentido de los votos particulares emitidos por los Magistrados Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre y Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, así como a la interpretación gramatical de los preceptos aplicables que se contiene en este último. Del mismo modo, comparto el sentido de las citas que se hacen en la sentencia mayoritaria respecto de los precedentes de esta Sala sobre esta cuestión, así como las consideraciones generales acerca de la regulación del recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurrente ha sido condenado en la instancia, en sentencia confirmada en apelación, como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y como autor de un delito contra la seguridad vial por negativa a someterse a las pruebas para la comprobación de las tasas de alcoholemia. Al amparo del artículo 847.1.b) en relación con el artículo 849.1º de la LECrim , interpone contra la sentencia de apelación recurso de casación.
En el primer, y único, motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 383 del CP , y argumenta que la negativa a someterse a la segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el artículo 383 del CP cuando el interesado se hubiere sometido voluntariamente a una primera prueba con etilómetro de precisión (que no de muestreo) y no hubiera impugnado el resultado de esa primera prueba, citando sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.
1. Se trata, por lo tanto de establecer si, requerido correctamente el conductor de un vehículo para someterse a las pruebas para la comprobación de la tasa de alcoholemia, accede a la práctica de la primera, que se lleva cabo válidamente con arreglo a las previsiones de la ley, es decir, con dispositivo autorizado, y se niega, sin embargo, a una segunda medición con el mismo o similar dispositivo (etilómetro de precisión), su negativa a esta segunda medición constituye la conducta típica prevista en el artículo 383 CP . Las normas que deben ser interpretadas son el artículo 383 CP , el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , y los artículos 22 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre .
Conviene recordar su contenido.
El artículo 383 del CP , en la redacción dada por la LO 15/2007, dispone:
La norma penal no contiene, pues, una remisión genérica a la normativa administrativa, sino a una regulación contenida en una ley, exterior al CP, pero, en todo caso, de rango legal.
Por su parte, el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , dispone:
1) El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley. 2) Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. 3) El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente. 4) A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado.
Y los artículos 22 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , disponen lo siguiente:
2. La cuestión que se plantea es si de esta regulación se puede obtener de forma indubitada que la negativa a someterse a la segunda medición de la tasa de alcohol prevista en el artículo 23 del Real Decreto 1428/2003 es constitutiva del delito del artículo 383 CP . Ha de partirse de la consideración del Derecho Penal como
En relación con la interpretación y aplicación de las normas pertinentes, antes mencionadas, han de resaltarse varios aspectos. A) En primer lugar, que el artículo 383 se refiere a
El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , se refiere a las pruebas que deben practicarse, estableciendo claramente que consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados. No, por lo tanto, cualquier dispositivo. La utilización de otra clase de dispositivos, como pueden ser los etilómetros considerados de muestreo, tiene la misma virtualidad, a estos efectos, que el examen realizado por el agente del aspecto y los signos externos del conductor. Ambos pueden ser indicios de la impregnación alcohólica, y justificar el requerimiento al conductor para que se someta a las pruebas, conforme al artículo 21 del Reglamento, pero ninguno de ellos son las pruebas establecidas legalmente a las que se refiere el artículo 383 CP . En este artículo 14 no se contiene ninguna mención expresa de una obligación para el conductor de someterse a una segunda medición con aparato autorizado. Además, en relación a las pruebas obligatorias para el conductor, el Real Decreto Legislativo prevé la posibilidad de su repetición (término que, en una interpretación lógica, indica que la anterior fue solamente una prueba, pues si hubiera una segunda ya se habría repetido la primera), y señala que preferentemente será mediante análisis, si bien precisa que esa repetición será a efectos de contraste y a petición del ciudadano. De todo ello se desprende que la norma con rango de ley solamente prevé una medición de la tasa de alcohol, realizada mediante aparato autorizado, que se podrá repetir a efectos de contraste y a petición del ciudadano, preferentemente mediante análisis de sangre, aunque sin excluir otras posibilidades. Entre ellas, una nueva medición con dispositivo autorizado, igual o similar al empleado en la primera medición. Es cierto que el Real Decreto Legislativo contiene también una remisión, esta vez al Reglamento, pero no en cuanto a las pruebas que deban practicarse, sino en relación al procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas. Las pruebas, una vez más, establecidas legalmente. El Reglamento, a los efectos de complemento de la norma penal, no puede, válidamente, ampliar el elenco de pruebas obligatorias para el ciudadano, más allá de los términos de la ley, porque no existe habilitación de esta norma en ese aspecto. Por lo tanto, cuando en la norma reglamentaria se prevé que en determinados casos el agente someterá al conductor a una segunda medición con el etilómetro, está imponiendo una obligación al agente, no al conductor, que solamente viene obligado por la ley a la primera de las mediciones. Y al tiempo, está ofreciendo al conductor, a efectos de contraste y para una mayor garantía, como dice textualmente, la posibilidad de repetir la prueba de medición con etilómetro, sin perjuicio de un análisis posterior de sangre. Una interpretación del reglamento en el sentido de que la segunda medición es obligatoria para el conductor en los casos previstos en el artículo 23.1 (
B) En segundo lugar, ha de reconocerse que, sin perjuicio de lo que se sostiene en el anterior apartado, la regulación reglamentaria es confusa. Se habla en el artículo 24 del resultado de la segunda prueba como el origen de actuaciones de los agentes que se contemplan en ese mismo artículo, pero luego, en el apartado a), se hace referencia a la posibilidad de que se haya realizado solo una prueba, en tanto que el agente debe consignar el procedimiento seguido para efectuar
C) En tercer lugar, si se acepta que la interpretación literal de las normas no resuelve el problema en la medida en que puede conducir de forma razonable a las dos conclusiones, es necesario determinar el fin de la norma, para determinar cual de ellas se ajusta mejor a su satisfacción. La finalidad de las pruebas de detección del alcohol en los conductores o, en su caso, en otros usuarios de la vía, se centra en la necesidad de asegurar que los niveles de riesgo creados por la circulación de vehículos, inherente a esta actividad, se mantiene dentro de límites razonables en lo que se refiere a las facultades físicas, especialmente de percepción y de reacción, de quienes los conducen, evitando que el consumo de alcohol o de otras sustancias prohibidas a las que se refiere la ley, disminuya dichas facultades incrementando aquellos niveles de riesgo para personas y bienes por encima del nivel que puede considerarse como riesgo permitido. Para ello se establecen determinadas pruebas obligatorias para los conductores de vehículos. La ley exige que se practiquen con dispositivos autorizados, que en la actualidad son los llamados etilómetros de precisión. Realizada válidamente una medición con uno de estos aparatos, su resultado es valorable como prueba de cargo. Ninguna norma lo impide. Puede afirmarse, pues, que para que sea posible tal valoración no es necesario que se haya practicado una segunda prueba. Sí es necesario, sin embargo que la posibilidad de hacerlo haya sido ofrecida al conductor, como prevé la ley, artículo 14.5 del Real Decreto Legislativo 6/2015 , pues, aunque contempla que sea a petición del interesado, la obligación de informar por parte de los agentes resulta lógica y viene además impuesta por la norma reglamentaria. El texto legal no precisa cómo ha de hacerse esta segunda prueba a efectos de contraste, limitándose a decir que, preferentemente, será mediante análisis de sangre, sin excluir otras posibilidades. Lo relevante, de todos modos, es que la primera prueba, válidamente realizada con dispositivo autorizado, puede ser valorada como prueba de cargo, aunque el conductor se niegue a realizar una segunda medición o no desee que se practique un análisis de sangre. No se trata, pues, de una prueba única en dos actos, o en dos mediciones, lo que conduciría a negar valor probatorio, por prueba incompleta, a la primera medición aun cuando hubiese sido realizada con todas las garantías. Sino de una única prueba de medición con dispositivo autorizado, que puede ser repetida para mayor garantía y a efectos de contraste, de forma que su ausencia no repercute negativamente en la validez de la primera. Por otro lado, reconociendo la importancia que revisten las pruebas de detección del alcohol y drogas para la seguridad vial, la finalidad del artículo 383 CP es desincentivar la negativa a someterse a aquellas pruebas.
Consecuentemente, si el objetivo de la prueba es determinar el nivel de alcohol del conductor, y si ese objetivo ya se alcanza con la primera prueba, carece de sentido sancionar penalmente a quien se niegue a realizar una segunda, que solo se establece reglamentariamente para mayor garantía y a efectos de contraste. Es erróneo argumentar, por todo lo que antecede, que esta forma de entender la cuestión debilita la reacción del Estado contra el consumo excesivo de alcohol o drogas por parte de quienes conducen vehículos de motor, pues lo que se afirma, de modo incontestable, es que una prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, bien realizada, constituye prueba de cargo, valorable por el Tribunal junto con las demás evidencias disponibles. En conclusión, entiendo que la conclusión más razonable es la siguiente:
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro
Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García