Sentencia Penal Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 385/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0117028
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 385/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 301/2016
Apelante: D./Dña. Gerardo
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA SERRANO OLMEDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMOTERCERA
SENTENCIA N º 210/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a de 12 de marzo de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigésimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguido contra Gerardo por
un delito de quebrantamiento de medida cautelar, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto en tiempo y forma, por el acusado, contra la sentencia de fecha 29 de enero de
2018 . Han sido partes en la sustanciación del recurso como parte apelante la defensa del acusado y como
parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha 29 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, de 16 de julio de 2015 , en DUD 154/15, transformadas posteriormente en DPA 409/15 e inhibidas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, que las tramitó como DPA 408/15, se impuso al hoy acusado, Gerardo , mayor de edad, español, nacido el NUM000 de 1952, con DNI nº NUM001 y con antcedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto condenado, entre otras, por sentencia firme de 20 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , como autor de un delito de quebrantamiento del art. 468 del Código Penal , y con antecedentes penales también en el ámbito de la violnecia de género, como medidas cautelares de naturaleza penal, las de prohibición de aproximación, a una distancia de 500 metros, de quien era su esposa desde hacía varios años, Dª Sonsoles , mayor de edad y nacional de Marruecos, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, hasta que fuera oída Dª Sonsoles , siendo requerido de cumplimiento en esa misma fecha, con apercibimiento de poder incurrir en otro caso en un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de poderse adoptar medidas más gravosas para su libertad.

Pese a ello, vigentes las medidas cautelares y con conocimiento de que con ello desatendía las obligaciones judiciales, al día siguiente, 17 de julio de 2015, sobre las 10:00 horas, el acusado fue sorprendido por una dotación de la Policía Municipal en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de madrid, en compañía de su esposa'.

Y cuyo 'FALLO' dice: Que debo condenar y condeno a Gerardo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, pidiéndose la práctica de la testifical de Jose Ignacio , dándose traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se presentó escrito de impugnación.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula como único motivo de recurso error en la valoración de la prueba.

La defensa argumenta el pretendido error del siguiente modo. Parte de que existía la medida cautelar objeto de quebrantamiento y se admite que había sido correctamente notificada al acusado. Y señala que es indudable que dicho acusado se encontraba en el domicilio donde residía su ex-esposa cuando llegó la policía, tomando un café con la misma. Lo que se viene a poner en cuestión por la parte apelantes es la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto, es la voluntad de infringir la prohibición judicial de acercamiento.

Se alude a estos efectos a la declaración del acusado, que la sentencia califica de ambigua, confusa y no exenta de contradicciones. Ello se achaca por la defensa a que Gerardo sufrió hace tres años un ictus que le ha perjudicado gravemente la memoria. Estos problemas de memoria le llevarían a confundir distintas medidas de protección anteriormente adoptadas. Así como la vigencia de las mismas. Y se concluye que el hecho de que se le notifique una orden de protección no significa que sea consciente de la prohibición dimanante de ella.

También se señala que tras salir de los calabozos de Plaza de Castilla pernoctó en casa de un amigo y que sólo a instancia de mujer acudió al domicilio, porque ella le llamó para darle las llaves de la casa, pues se iba a vivir con su hija a Getafe.

A lo anterior habría de unirse lo inconcluyente de la declaración de Sonsoles , que no supo dar razón clara y precisa de los hechos.

De todo lo expuesto se concluye por la defensa que el acusado no tenía intención de quebrantar la prohibición judicial, sino que lo hace llamado por su mujer y con el fin de recoger las llaves del domicilio.



SEGUNDO.- La lectura de todo lo expuesto por la defensa en el escrito de recurso evidencia que se residencia la pretensión absolutoria en la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo objeto de condena, que es el artículo 468,2 CP .

Dispone el artículo 468 del Código Penal : ' 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173. 2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.' Como se señaló en la reciente sentencia 407/17 de 25 de julio de esta Sección 'La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido incrementando el rigor con el que debe definirse el delito previsto en el artículo 468 en cualquiera de sus modalidades (quebrantamiento de condena o de medida cautelar), llegando a concentrar el elemento subjetivo ya no tanto en la voluntad específica de burlar la prohibición de acercamiento impuesta sino en la asunción consciente del hecho de que se está desobedeciendo, sea cual sea la posterior intención del sujeto con relación a la persona a quien no puede acercarse o con quien no puede entablar comunicación. En este sentido podemos leer, por ejemplo en la STS de 21 de junio de 2013 que: 'El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal , como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple' (FJ 4º)' Sobre este particular se argumentó sobradamente en la sentencia aquí apelada, razonamientos que no llegan a cuestionarse con la necesaria solidez en el escrito de recurso. Dado que es un hecho incontrovertido que el acusado recibió la notificación de la medida cautelar, se dirige el argumentario de descargo a indicar que el acusado no habría comprendido la prohibición, para afirmar luego que pudo confundirse con otras prohibiciones vigentes. Lo primero parece presuponer una falta de aptitud, de idoneidad, para entender el sentido de la prohibición, lo que nos situaría en el ámbito de la imputabilidad del sujeto. Y lo segundo se incardinaría en el supuesto en el campo de un error de tipo.

Ahora bien, no se dan las condiciones fácticas para entender concurrente uno u otro supuesto. Hemos de partir de que la medida cautelar fue notificada al acusado el propio día de su adopción, el 16 de julio de 2015. Y fue localizado en el domicilio al cual tenía prohibido acercarse el 17 de julio a las 10 de la mañana. Se alude en el escrito de recurso a las manifestaciones del acusado de que pernoctó en casa de un amigo. Pues bien, ello evidencia que el acusado, tras ser notificado del auto, era consciente de que no podía hacerlo en su domicilio. A lo que se le ha de sumar que, por más que pudieran existir prohibiciones anteriores y tuviera dudas de si se hallaban vigentes, en el momento en que acudió al domicilio de Sonsoles , ello es impensable, pues había recibido la notificación de la prohibición horas antes. Más que error, lo que evidenciaría su conducta es indiferencia ante la orden judicial, sobre todo si se tiene en cuenta que ya contaba con un antecedente por delito de quebrantamiento, como se refleja en los Hechos probados. Condena, por cierto, que también permite inferir que no era desconocedor el acusado de las consecuencias de quebrantar una orden de alejamiento.

Por otra parte, tras ser detenido, fue examinado por el médico forense dos días después, el cual emitió el informe que obra en los folios 36 y 37, donde señaló normalidad en los parámetros básicos del reconocimiento psíquico, consciente y orientado, con pensamiento normal en contenido y ritmo. Sólo se apreció cierta ansiedad por falta de medicación, pues tomaba benzodiacepinas a tal fin. Este informe no permite concluir que el acusado padeciera algún déficit cognitivo que le impidiera conocer el significado del mandato prohibitivo que pesaba sobre él y sobre cuyo cumplimiento fue requerido.

Tampoco puede afirmarse que la intención de ir a recoger las llaves del domicilio excluyera la intención de quebrantar la prohibición. Quien sabe que no puede de acerarse a cierta distancia un lugar, necesariamente es consciente de que, sea cual sea la finalidad de acudir al mismo, si acude a él infringe la prohibición, aun cuando para ello cuente el consentimiento de la víctima. Sobre la eficacia del consentimiento de la víctima a los efectos de excluir la tipicidad del delito de quebrantamiento existe abundante jurisprudencia.

Citamos por todas la sentencia 803/15 de 9 de diciembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en la que se efectúa un breve repaso a la evolución jurisprudencial sobre el particular. Parte de que 'El bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente'. Y continúa diciendo que 'La STS 1156/2005, de 26 de septiembre concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger.

El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos delArtículo 468 C.P.».

Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468. 2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá además: «...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas».

Y a continuación : «el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor».

Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: «la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse».

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea' Por tanto, podemos concluir que es criterio asentado que el consentimiento de la víctima no excluye ni la tipicidad ni la antijuridicidad de la conducta. Y en el presente caso, por más que la víctima pudiera haber permitido el acceso a la vivienda (hecho que no se da pro probado), es lo que sucede.

También en la STS 539/14 de 2 de julio se ha rechazado otorgar a un eventual consentimiento de la víctima la consideración de atenuante analógica, sin perjuicio de que el mismo pudiera influir en la individualización de la pena.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gerardo , contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en fecha de 29 de enero de 2018 en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 301/16, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de esta Sentencia, no habiendo lugar al mismo y conformando la resolución apelada Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso y de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.