Sentencia Penal Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 489/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 210/2018
En Pamplona/Iruña a 12 de septiembre de 2018
El Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO, magistrado de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el rollo penal de Salan.º 489/2018, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n.º 1 de Tudela, en el Juicio sobre delitos leves n.º 27/2017, sobre estafa; siendo apelante: D.ª Begoña ,
representada por la procuradora D.ª M.ª MONSERRAT GARDE GIL y defendida por la letrada D.ª SONIA
BABOT MARTORELL; y apelados: D.ª Camila , representada por la procuradora D.ª Camila y asistida por
el letrado D. DAVID ALDUAN GARBAYO y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tudela dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Begoña como autora responsable de una falta de estafa del art.

249.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de multa de noventa días a razón de doce euros por cada día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Begoña a que, en concepto de responsabilidad civil, abono a Camila la cantidad de 300 €, más los intereses legales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por D.ª Begoña , suplicando a la Sala: '... dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se revoque la sentencia de primera instancia y en su sustitución se dicte otra mediante la cual se absuelva a doña Begoña del delito leve de estafa por el que se la condenó en la instancia, con toda clase de pronunciamientos favorables'.



CUARTO.- Dado traslado del recurso, D.ª Camila y el MINISTERIO FISCAL, solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Pamplona, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, y después de haberse dictado auto de fecha 16 de julio de 2018, en el que se denegó admitir este recurso de apelación a prueba, se dicta la presente sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Camila respondiendo a un anuncio de Internet de la página vibbo.com relativo a la venta de un Iphone 6S rosa, el día 12 de diciembre de 2017, transfirió a la cuenta de Begoña la suma de 300 €, en concepto de pago por la compra, sin que a fecha de hoy la denunciada haya entregado el móvil, y sin que haya devuelto el dinero.

Begoña tiene hasta cuatro señalamientos de averiguación y domicilio con motivo de estafas'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de instrucción a quo estimó acreditado que la denunciante Dña. Camila , respondiendo un anuncio de venta de un iPhone 6S transfirió a la cuenta de Dña. Begoña la cantidad de 300 € en concepto de pago por la compra del mismo, pese a lo cual ni le había sido entregado el móvil ni la había sido devuelto el dinero.

Estos hechos probados los consideró acreditados a la vista de la clara, contundente, verosímil y coherente declaración de la denunciante, junto con la prueba documental aportada en el atestado, así como a la actuación de la denunciada que a pesar de conocer la existencia del procedimiento y los mensajes telefónicos cruzados entre ambos y obrantes en la causa ni entregó el teléfono ni devolvió el dinero.

Esta conducta estimó era constitutiva de un delito (falta) de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal al haber concurrido un engaño precedente, que provocó error en la denunciante, que fue idóneo pues la denunciada Dña. Begoña obtuvo la suma de 300 € y no entregó nada a cambio.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciada Dña. Begoña , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelta del delito leve de estafa.

Se alega en el recurso que se ha visto envuelta en diversos procedimientos judiciales en los que una tercera persona, posiblemente su expareja, ya que era la única que tenía acceso a sus datos, cuentas bancarias, DNI y documentación, se hacía pasar por ella, actuando con un mismo modus operandi y así a través de la página web de segunda mano vibbo ofrecía a la venta terminales telefónicos por un precio cierto y una vez abonado el mismo no realizaba la entrega del terminal estimando, por lo que con esta situación el pronunciamiento condenatorio vulnera el derecho a la presunción de inocencia y que se incurrido en error la valoración de la prueba.

Se afirma que en autos no hay una verdadera prueba indiciaria suficiente como para considerar desvirtuado su derecho a la presunción inocencia, ya que las páginas relativas a los señalamientos que sobre la denunciada se realizan como persona buscada carecen de relevancia en relación con el objeto del presente procedimiento. Considera asimismo que los mensajes cruzados a través de la página web entre la denunciada y la persona que sin identificar se hace pasar por ella, no acreditan que la persona no identificada sea una mujer ya que cualquier persona pudo publicar el anuncio que ha desencadenado las conversaciones, no siendo en consecuencia concluyente la documental para acreditar que fuera la denunciada la que emitirá dichos mensajes y que por tanto fuera la autora material del delito leve.

En relación con la conversación mantenida vía whatsapp entre la denunciante y el número de teléfono NUM000 , no puede considerarse acreditado que dicho teléfono sea titularidad de la denunciada, no habiéndose aportado en autos certificado emitido por la compañía telefónica que indicará que dicho teléfono perteneciera a la denunciada por lo que nos posible concluir que fuera ella la que se encontraba detrás de dicha conversación de whatsapp, lo que igualmente concurre respecto de la factura de compra del teléfono por dicho documento no acredita que fuera la denunciada quien enviará la factura a la denunciante siendo cualquier persona o por ejemplo su expareja que tuvo en su día acceso a datos y documentos que pudo remitir dicho documento.

Por último considera en relación con la copia de transferencia realizada por la denunciante al número de cuenta NUM001 , que dicho documento solo puede acreditar que la denunciante hiciera la transferencia por la cantidad de 300 € a la citada cuenta, pero no queda acreditado que dicha cuenta sea titularidad de la denunciada, siendo insuficiente la información contenida en el atestado de que los policías recibieron información de la entidad financiera BBVA, cuando no se incorporado en autos, y no se ha aportado certificado alguno que pueda constatarse la certeza de dicha afirmación, todo lo cual lleva a considerar que no existe en los autos prueba de cargo suficiente de que fuera ella quien subiera al anuncio, fuera la persona que sin identificar se hizo denominar Lourdes , ni fuera la que mantuvo la conversación vía whatsapp, de manera tal que no se puede concluir que ella utilizará engaño suficiente ni obtuvieron la cantidad de 300 € que abonó la denunciante, por lo que no se dan los elementos del delito de estafa ni existe suficiente material probatorio para concluir que ella es la autora material del delito.

Se impugna asimismo la condena al pago de las costas procesales ya que las mismas no pueden ser debidas pues en este tipo de procedimientos no es preceptiva la intervención de Abogado y de Procurador.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, pues existe prueba de cargo suficiente para concluir en la autoría de la denunciada Sra. Begoña , y en esta conclusión sentada por el juzgado a quo ningún error se aprecia que deba ser corregido.

Ciertamente la prueba valorada por el juzgado a quo, no tiene la naturaleza de prueba directa, sino indiciaria, pero dicha prueba ha sido considerada suficiente también para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El tribunal Supremo ha establecido: En STS de fecha 21-1-2009, n.º 112/2009 se dice: ' la doctrina jurisprudencial - 5.9.2000 y 31.3.2004, - admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar (...). La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) - no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ').

En idéntico sentido la STS 19/1/2017 n.º 1003/2016 afirma: ' Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

Pues bien en el presente caso concurre un indicio relevante que no hace sino otorgar relevancia a su vez al resto de los indicios, que conducen indubitadamente a la conclusión de que la denunciada tuvo participación en concepto de autora, o cuando menos de cooperador necesaria en el desplazamiento patrimonial que mediante engaño dio lugar a que la denunciante transfiriera a la cuenta de la denunciada Sr. Begoña la cantidad de 300 €, para la adquisición de un teléfono, venta que nunca llegó a materializarse, por la ausencia total de voluntad de realizarse, lo que nos sitúa ante una conducta engañosa.

En autos consta, y por tanto a disposición de la denunciada, informe de la Policía Foral (folio 3) en donde se constata que la cuenta a la que se remitió la cantidad de 300 € es una cuenta bancaria que pertenece a la denunciada Sra. Noelia . Se objeta por la recurrente, que esa prueba es insuficiente, pues no se aportó certificado acreditativo de ello, pero tal afirmación carece de todo fundamento, pues es un hecho que como incontrovertido ha permanecido en el proceso y ha sido emitido por agentes de la autoridad en el cumplimiento de sus funciones de investigación. Si ello es así, sino fue combatido en el acto del juicio para el que la denunciada había sido citada, no es procedente que se invoque su insuficiencia en el recurso de apelación.

Pues bien si queda acreditado que el dinero pidió ser remitido a una cuenta titularidad de la denunciada Sra. Begoña , sin que conste que otra persona pueda ser cotitular en ella, y se remitió a dicha cuenta titularidad de la denunciada, ello refleja de manera fundamental que el desplazamiento patrimonial, núcleo del delito de estafa, junto con el engaño, lo fue a una cuenta propiedad de la denunciada. Si junto a ello se acredita igualmente que precisamente en las conversaciones previas que dieron lugar a indicar la cuenta y la transferencia se recoge el nombre de la denunciada, habrá de concluirse que estos indicios reflejan de manera indubitada que la denunciada tuvo una participación activa en el desplazamiento patrimonial, que tuvo lugar mediante engaño, pues es evidente que pese a la oferta de venta de un móvil en caso de recibir el precio, no se cumplió con la entrega, y a falta de otros elementos determinantes de esa no entrega, de ese no cumplimiento, así como de cualquier otro elemento o dato que pudiera explicar el no cumplimiento, solo puede concluirse en una conducta engañosa de no haber tenido nunca intención de cumplir con la entrega.

Es por ello que establecida la participación cuando menos necesaria de la denunciada, por la indicación de su cuenta bancaria para la transferencia del dinero, y la efectiva recepción del dinero en la cuenta de la denunciada, y teniendo su origen el desplazamiento patrimonial en un engaño precedente, por la ausencia total de intención de cumplir con la entrega del teléfono, no puede sino concluirse en la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, que pese a conocer la imputación y los indicios reveladores de su participación, no compareció en junio explicando su versión, que anulara o introdujera un elemento de duda en el proceso de valoración concluyente de los indicios, alegando en el recurso la presunta participación de un tercero que conocía sus datos, de lo que no existe ninguna prueba.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la LECriminal en relación con lo dispuesto de manera imperativa por el artículo 123 del C. Penal, procedente es la imposición de costas que ha fijado el juzgado a quo en la sentencia, sin que las referencias que la parte apelante hace en relación con la no preceptiva intervención en juicio por delito leve de Abogado y Procurador sea una circunstancia que deba excluir la aplicación del citado artículo 123 del C. Penal, todo ello sin perjuicio de que con ocasión de la práctica de tasación de costas pueda la parte condenada al pago puede ejercer los oportunos derechos.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la denunciada recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal, en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 p.º 2 de la LECriminal, éste de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la denunciada Dña. Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tudela en el juicio por delito leve n.º 27/2017, que se confirma, imponiendo a la indicada recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.