Sentencia Penal Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 76/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2015-0053746

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000076/2018- TRAMITE-N1 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000045/2016

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José María Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000210/2019

En Alicante a seis de junio de dos mil diecinueve.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 06 de junio de 2019,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra el acusado:

Serafin con NIE NUM000, hijo de Silvio y de Zulima, nacido el NUM001/1995, natural de Ecuador, y vecino de San Vicente del Raspeig, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Dña. Rosario Mateu Garcia y defendido por el Letrado D. Vicente Garcia Herrero;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jose Llor Bleda,actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4417/2015 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000045/2016, en el que fue acusado Serafin por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000076/2018 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, apartado 2º, del Código Penal; solicitando la pena de veinte meses de prisión y multa de 45 €, con un día de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y aplicación del art. 374 del CP en cuanto a la droga intervenida y el dinero.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, la calificación de la conducta con arreglo a lo interesado por el Ministerio Fiscal, si bien con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, con rebaja de la pena a 9 meses de prisión.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de noviembre de 2015, fue sorprendido vendiendo cocaína. En concreto, en la mencionada fecha fue visto por agentes de la policía nacional sobre las 18:45 horas en la calle Pintor Murillo de Alicante, cuando vendía a Carlos Manuel, una cantidad de 0,8 gramos de cocaína con una pureza del 25%, entregando el comprador a cambio 40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión por parte de Serafin de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), con la apreciación del apartado segundo del indicado precepto.

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Serafin a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa y personalmente los elementos que integran la infracción penal.

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), se completa al concurrir en la conducta enjuiciada todos los requisitos constitutivos de ese tipo penal, a saber: a) La perpetración por parte de uno de los acusados de un acto de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega a otra persona de un envoltorio conteniendo la citada cocaína y, b) el carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como es la sustancia tóxica, cocaína, cuya naturaleza, composición y pureza se ha acreditado mediante los informes analíticos de las dependencias competentes de sanidad, cuyo contenido no se ha impugnado por la defensa.

La anterior conclusión probatoria se alcanza sobre la base de las manifestaciones de los testigos policías nacionales que intervinieron en la detención y presenciaron la transacción. Ciertamente ' las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional' ( S.T.S. 27 de diciembre de 2006). Sin embargo, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto por la defensa que existan tales elementos de descrédito. Ello acontece en el presente caso, toda vez que las manifestaciones policiales precisan varios elementos que se erigen en indicios que evidencian la perpetración del delito objeto de acusación.

En primer lugar, relatan haber presenciado un intercambio, sin poder precisar con exactitud lo que se entregaba, pero sí que, a cambio, se daba dinero; actividad, que por sus características de fugacidad, desde un vehículo, dando algo pequeño en mano a cambio de dinero, les pareció compatible con un 'pase' de droga, es decir, con intercambio de dosis por dinero, que tiene lugar en la ventanilla del conductor.

En segundo lugar, se intercepta al que se supone comprador un envoltorio de cocaína en la mano y al acusado el dinero, igualmente en la mano.

El comprador, por su parte, manifiesta en dependencias policiales, en declaración que se le ha puesto de manifiesto en el juicio, que efectivamente consumó la compra con sus características -que son coincidentes con la descripción policial- aunque en juicio ha pretendido no recordar la transacción con el fin evidente de no perjudicar al acusado.

Concluir, como hace la policía, con tales premisas, que la operación que presenció fue un pase de droga en la que el comprador era aquél que tenía en su poder una papelina y el vendedor quien tenía el dinero, no sólo resulta lo más coherente y razonable, desde el punto de vista de las conclusiones lógicas, sino la única inferencia posible ante la coincidencia de manifestaciones policiales y el reconocimiento del testigo, próximo al momento de los hechos, aunque en el acto del juicio haya pretendido desdecirse de tales afirmaciones.

Las consideraciones de la defensa, que pretenden introducir otras hipótesis, no se sostienen en dato alguno, y, en todo caso, no supondrían exculpación de la conducta porque no se niega la entrega de la droga, sino sólo el eventual provecho económico anejo a su transmisión, elemento que no es necesario para apreciar la consumación del delito enjuiciado, que se produce cualquiera que sea la forma de facilitamiento de la droga y la intencionalidad (lucrativa o no) con que se produzca.

Así pues, la percepción visual de un comportamiento asimilable a un 'pase' de sustancia estupefaciente, corroborada por la efectiva ocupación de la droga e introducida la información en juicio por la contundente testifical policial determinan apreciar que hay fundamento suficiente para destruir la presunción de inocencia y, por ello, para sustentar la condena del acusado.

SEGUNDO.-En la ejecución del expresado delitos concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del CP, toda vez que, pese a la sencilla tramitación de la causa, al remitirse la misma para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, ha permanecido en las dependencias de dicho órgano jurisdiccional durante más de dos años sin tramitación efectiva, procediendo únicamente a remitir a la Audiencia Provincial la causa, transcurrido dicho plazo.

La atenuación tiene la consideración de simple, pero no de cualificada como parece pretender la petición de condena subsidiaria que articula la Defensa, porque, como se sostiene en la STS 586/2014, de 23 de julio: ' en cuanto a la pretensión de la defensa en este motivo que, como dijimos en la STS 126/2014 de 21 de febrero : Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable'.

Como se señala, es de apreciar la atenuación porque concurre una demora excesiva, más no la cualificación, dado que más allá de tal circunstancia, no se advierte un plus de extraordinariedad en los plazos que lo justifiquen

Debe, en todo caso, tenerse en cuenta el elemento de la escasa cantidad de droga y las circunstancias de la transacción para establecer la atenuación prevista en el apartado segundo del art. 368 del Código Penal.

El párrafo segundo del articulo 368.2 del C.P. permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la L.E.Crim.).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su menor afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. Así en la reciente jurisprudencia se viene admitiendo la atenuación para los supuestos de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, o el supuesto de de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. ( STS 27-12-2011).

TERCERO.- En punto a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señala el artículo 368 del Código Penal, una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y la cocaína lo es, señalando el párrafo segundo la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales y del hecho.

El artículo 66.1.1.ª CP determina que cuando concurra una atenuante se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior.

La petición del Ministerio Fiscal acerca del delito de Tráfico de drogas se concreta en veinte meses y la multa correspondiente (45 €).

Considera la Sala que debe condenar estableciendo el mínimo penológico que prevé la norma, en coherencia con la escasa entidad de la acción y el consiguiente desvalor de la conducta (acto individual de tráfico y poca cantidad de droga).

En definitiva, se impondrá al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 22 € que es la mitad del importe en que se ha valorado la droga en el atestado de forma aproximada. En aplicación del art. 53 del Código Penal, debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día, tal como interesa el Ministerio Fiscal.

Conforme al art. 374 del CP procede el comiso de la droga para su destrucción, así como del dinero intervenido, para darle la aplicación legalmente establecida.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas por mitad al acusado.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Serafincomo autor responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad atenuada), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 22euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día, así como al abono de las costas procesales.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero, que se aplicará al fondo constituido al efecto.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-