Sentencia Penal Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 136/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION CUARTA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. María Isabel Domínguez Álvarez
MAGISTRADOS:
Dª. María Inmaculada Montesinos Pidal
D. Francisco Javier Gracia Sanz
Origen: juicio rápido Nº 189/2018 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D.U. nº 34/2018 (Juzgado de 1ª instancia e Instrucción número 2 de Chiclana de La Frontera) .
APELACIÓN ROLLO Nº 136/2018
S E N T E N C I A Nº 210 /2019
En la ciudad de Cádiz a 5 de julio de 2019
Visto por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio rápido seguidos en el Juzgado
de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Elisabeth , asistida por el letrado señor
Miguel Angel Rodríguez González y en su condición de apelado el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 26 de junio de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y CONDENO a Elisabeth como autora de un delito de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Fermín en 600 € y al pago de la mitad de las costas.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, magistrado de la sección primera en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta desde el 6 de mayo de 2019 y quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la recurrente contra la sentencia recaída en la instancia por la que fue condenada como autora criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

Invoca dos motivos distintos consistiendo, el primero de ellos, en la inexistencia de engaño bastante para considerar que los hechos objeto de encuesta judicial constituyeron una auténtica estafa, debiendo reducirse la cuestión al ámbito estrictamente civil, al no concurrir dicho elemento típico del delito .

En segundo lugar se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de In dubio pro reo en correlación con una 'ausencia de motivación de la sentencia que se recurre' .



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser desestimado.

En la medida en que el recurrente cuestiona, única y exclusivamente, el elemento típico del engaño bastante como causa del error provocado en el sujeto pasivo que a su vez determina la realización del acto de disposición patrimonial en su perjuicio o de un tercero, la sala ha de partir del hecho, como premisa inicial, de que la recurrente y el perjudicado, tal y como rezan los hechos probados, habiendo ofertado la recurrente en una página a través de Internet la venta de dos cachorros de galgo italiano, se citaron para la materialización de la venta por precio de 600 € y que, en dicho acto el perjudicado hizo entrega de los cachorros mientras que la recurrente no hizo entrega del dinero, confiando el perjudicado en la palabra de la recurrente, quien manifestó estar pendiente de cobro del precio concertado en la reventa de uno de los cachorros, promesa de pago al perjudicado que no llegó a materializarse, dejando de atender el teléfono la recurrente a éste y evitando cualquier contacto con éste, hechos que se produjeron en febrero de 2018.

Baste decir entonces que el no abono del precio de los cachorros resultó acreditado tanto por la circunstancia de que no se cuestiona por el recurrente este extremo como por los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia toda vez que, al tiempo que un testigo, vecina de la recurrente y que mereció toda la credibilidad del juez a quo, depuso sobre la presencia del perjudicado y de su hermano en el domicilio de la recurrente a cuenta de un problema relativo a unos perros y una discusión entre ellos, la recurrente no compareció al acto del juicio oral ni resultó acreditado el abono del precio de los cachorros, siendo así que la única versión procesal con la que se cuenta procedente de la recurrente, en fase sumarial, hacía referencia a la entrega en metálico de una cantidad y extracción de un cajero automático del resto del precio el mismo día de la cita, sin que la prueba de esto último, bastante accesible a la parte toda vez que hubiera bastado la aportación de los movimientos de la cuenta, resultó probada en modo alguno. Y como bien indica el juez a quo, la presencia del perjudicado en el domicilio de la recurrente en las circunstancias descritas por la testigo en el acto del plenario vino a corroborar la versión de aquél relativa a la entrega de las cachorros. La ausencia de abono del precio durante todo el tiempo transcurrido desde entonces, unido al hecho de no haber atendido las llamadas del perjudicado, evidenciaron la existencia del dolo antecedente característico de la estafa, amén de que tampoco se aportó dato alguno relativo a la identidad de ese supuesto comprador a la recurrente de uno de los cachorros de galgo italiano .

Por lo que respecta al carácter de 'bastante' del engaño y que constituye el verdadero nudo gordiano del recurso, hemos de dar por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia y, en este sentido, el recurso está confeccionado a espaldas de la convicción que el juez formó a resultas de la prueba personal practicada en inmediación judicial (no es necesario recordar la preponderancia de la inmediación juidicial en la recepción de la prueba personal y conformación de los hechos probados por el juez de instancia y la eventual modificación en apelación, sólo ante supuestos de claro y evidente error que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas) y, de esta guisa, hemos de destacar que, por una parte, el perjudicado sólo en ocasiones se dedicaba a la venta de perros y no profesionalmente y, por otra parte, ya en otra ocasión se había producido un negocio, llevado a buen término y de idénticas características entre el perjudicado y la recurrente, amén de la circunstancia de que, a resultas de la testifical de la esposa del perjudicado, el juez formó su convicción sobre el dato de que ésta, sospechando ya su marido que había sido víctima de una estafa y a solicitud de éste, fingiendo que estaba interesada en la compra de un caballo se citó con la recurrente a tal efecto, datos todos ellos que apuntan en la misma dirección, esto es, que se generó en el sujeto pasivo una lógica creencia en la solvencia y , por consiguiente , normal confianza en la seriedad y compromiso de la recurrente, quien no necesitó un fingimiento o ardid sofisticado ni extraordinario para provocar el error del perjudicado y con ello la confiada entrega del dinero.

En este sentido hemos de hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. que nos indica respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que ' únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

La doctrina del TS sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.



TERCERO.- Dicho lo anterior, resulta claro que el recurso debe ser desestimado.

Por lo que respecta a una supuesta falta de motivación de la sentencia, se trata de un motivo formulado en términos absolutamente abstractos y genéricos y meramente testimonial, toda vez que la sentencia permite conocer con toda claridad la ratio decidendi que, mediante el silogismo que constituye toda sentencia, llevó, a medias una valoración racional de la prueba y suficientemente explicada, a considerar que concurrió el delito de estafa, permitiendo al recurrente impugnar dicho pronunciamiento y a esta segunda instancia realizar la labor revisora que tiene encomendada, de forma que no se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva desde el prisma de los artículos 120 y 24 de la Carta Magna.. La sentencia del TS de 21 de noviembre de 2006 aclara estos conceptos al decir que tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en otra instancia, además de contar con el material probatorio, deben saber qué es lo que en él ha visto el juzgador. O lo que es lo mismo, tener constancia no sólo de su conclusión en tema de hechos, sino de las premisas probatorias de éstos. Especificación que reclama análisis de esos elementos de convicción estimados relevantes y traslado del mismo en lo necesario a la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad suficiente.

De esta forma el déficit de motivación de la apreciación de la prueba genera indefensión y también una dificultad objetiva insalvable para operar adecuadamente en la instancia superior. El TS en SS 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo, entre otras, y la más arriba mencionada, ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface con la mera alusión a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio pues debe ser posible, sin acudir a posturas maximalistas agotadoras de todo lo acontecido en el plenario, formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del criterio del Juez . Esto es precisamente lo que ha hecho el Juez de instancia y el motivo debe claudicar

CUARTO.-- Procede por ello la confirmación de la sentencia Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisabeth contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2018 por el Ilustrísimo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal número 1 de Cádiz y debemos confirmar íntegramente dicha resolución y declarando las costas de oficio en esta alzada .

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'