Sentencia Penal Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 119/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03063-43-2-2017-0003185
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000119/2020-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000110/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DENIA
Apelante Anselmo
Abogado JOSE LUIS SANCHEZ CALVO
Procurador CARMEN TORRECILLAS ANDRES
Apelado/s Rosaura
MINISTERIO FISCAL (O. Sobrino)
Abogado JOSEFA BELTRAN MARTINEZ
Procurador JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN
SENTENCIA Nº 000210/2020
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a quince de mayo de 2020
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº
305, de fecha 20 de septiembre de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE

LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000110/2019 , habiendo actuado como parte apelante
Anselmo , representado por el Procurador Sr./a. TORRECILLAS ANDRES, CARMEN y dirigido por el Letrado Sr./
a. SANCHEZ CALVO, JOSE LUIS, y como parte apelada Rosaura
MINISTERIO FISCAL (O. Sobrino), representado por el Procurador Sr./a. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL
y dirigido por el Letrado Sr./a. BELTRAN MARTINEZ, JOSEFA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Anselmo , marroquí con N.I.E. NUM000 , vecino de TEULADA, nacido el NUM001 /83, sin antecedentes penales, sobre las 5h del día 30 de abril de 2017 se encontraba junto a su pareja sentimental Rosaura en la Discoteca Layali Mawal, sita en Alicante, barrio de Villafranqueza y en un momento dado el acusado al ver que Rosaura estaba hablando con otras personas, la sacó de la discoteca y la agredió con ánimo de menoscabarla físicamente, agarrándola del pelo y golpeándola en la cara y en el pecho.

Como consecuencia de estos hechos Rosaura sufrió lesiones consistentes en hematomas en la cara externa del miembro superior izquierdo, arañazos y hematoma en tórax derecho supramamario y hematoma en la cara interna de la rodilla izquierda, las cuales requieren para su sanidad de una primera asistencia facultativa y entre 10-15 días no impeditivos para sanar, reclamando.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Anselmo del delito de Maltrato Habitual del art. 173.2CP que solo perseguía la Acusación Particular, declarando las mitad de las costas de oficio.

DEBO CONDENAR y CONDENO a Anselmo marroquí con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 /83, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de violencia de género del art. 153.1CP, sin circunstancias, a las penas de 6 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (ya excedido pues se acordó el 4-5-17 f. 64), 2 años y 4 meses de prohibición de aproximarse a menos de 300 mts de Rosaura , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio (ya excedido pues se acordó el 4-5-17 f. 64), a abonar una responsabilidad civil de 480€ a favor de Rosaura , intereses y costas que incluye la otra mitad de las de la Acusación Particular.

Se cancela ya, por estar excedido, el Auto del 4-5-17 f. 64.

Cuando sea firme líbrese testimonio de la Sentencia, de los f. 5, 7, 56-7 y grabación del plenario por si la declaración de Delfina fuera susceptible de un delito de falso testimonio del art. 458.2 primer inciso CP. '.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Anselmo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 16 de marzo de 2020.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. EVA MARTINEZ PEREZ SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado, Anselmo contra la sentencia nº 305/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm de fecha 20 de septiembre de 2019 por la que se le condena como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 Código Penal y se le absuelve de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. Se impugna el recurso por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Se alega como primer motivo de recurso la nulidad del juicio por absoluta vulneración del derecho de defensa y del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, y un segundo motivo por error en la apreciación de la prueba, por ausencia de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Sobre el primer motivo de recurso, el artículo 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en el que se establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión), ha de tenerse en cuenta que, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, sino que ésta sólo tiene lugar cuando se priva a una de las partes de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, consistiendo la indefensión en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Dicho esto, el recurrente solicita la nulidad de las actuaciones por infracción del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más concretamente porque una de las testigos propuesta a instancia de la acusación, la testigo Delfina , una vez prestó su testimonio no abandonó la Sala y tras oír a otra testigo, Encarnacion , también propuesta por la acusación, y a la testigo Estela , esta última a instancia de la defensa, fue llamada por el Magistrado-Juez para ser repreguntada sobre un extremo en el que había contradicción entre lo dicho por ella y lo dicho por Estela , y ello pese a la protesta que expresó el hoy recurrente. La Sala comparte las críticas de la defensa sobre la forma de llevar a cabo estas repreguntas, ciertamente irregulares y que exceden de las facultades directoras que el artículo 708 de la citada Ley permite al Magistrado, de oficio o a instancia de parte, dirigir preguntas al testigo para depurar hechos sobre lo que declaren. En este caso la irregularidad surgió cuando la testigo repreguntada al no abandonar la Sala escuchó el testimonio de los restantes testigos, entre ellos el de la testigo con la que entraba en contradicción. Consta en la sentencia que esta repregunta fue 'consensuada tácitamente', sin embargo y lo cierto es que el Magistrado de la instancia se dirigió a la testigo y le formuló directamente la repregunta sin consultar previamente a las partes al respecto, permitiendo a continuación al Ministerio Fiscal también formular preguntas, posibilidad que fue rechazada por no tener interés en ello. Ahora bien, lo que resulta relevante a efectos de la nulidad es que la defensa tuvo igualmente oportunidad de repreguntar a la testigo y no solo sobre el extremo en que se había preguntado por el Magistrado y en el que había contradicción con lo dicho por su testigo, sino que además le formuló un elevado número de preguntas sin limitación alguna sobre contenido de las mismas, que puede llegar a considerarse un segundo interrogatorio. Esta libertad de preguntas hace desaparecer cualquier indefensión o merma de su derecho de defensa o de la tutela judicial efectiva.

En este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 794/2012 de 30 de junio ' El recurso presentado por el apelante, condenado ante el Juzgado de Instrucción, invoca como primer motivo de apelación la indefensión creada por la negativa del Sr. Juez de instrucción a que declarase la testigo de descargo que ofrecía, toda vez que se encontraba presente en la sala de vistas desde el inicio de la sesión de juicio, por lo que postula la nulidad del mismo.

La doctrina de casación ha tenido oportunidad de abordar esa anómala situación que, ciertamente, choca con el dictado del art. 704 L.E.Crim . Esa jurisprudencia, admitiendo la irregularidad, tiene dicho que por tal motivo no impide que los mismos depongan en el acto del juicio, sin perjuicio que la circunstancia sea específicamente valorada.

Así se pronuncian muy recientemente las SSTS de 18 de octubre de 2011 y de 5 de junio de 2012 , expresando esta última que 'la doctrina de esta Sala establece que la regla de este artículo no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical, el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso ( S. 32/1995, de 19 de enero ). La violación de lo establecido en este precepto no produce la prohibición que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida ( STS 1421/2001, de 16 de julio ). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado ( STS 146/2001, de 6 de febrero ).' En igual sentido Sentencia de la AP Barcelona 183/2005 de 24 de febrero y la más reciente del Tribunal Supremo, Secc 1ª en Auto de 23 de enero de 2020, Auto 1273/2020 con remisión a otros pronunciamientos anteriores 'Como expusimos en la STS 18/2017, de 20 de enero , el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio ( SSTS 32/1995, de 19 de enero ; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero ), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.

La sentencia 912/2016 de 1 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero ).

En palabras de la STS 814/2011, de 15 de julio , que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de 1989, 'el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio'.

A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).' Conforme a la jurisprudencia expuesta, y lo razonado en sentencia, aún siendo irregular la forma en que se llevó a cabo las repreguntas a la testigo, ello ni privó a la defensa a la hora de ejercer su derecho a repreguntar, del que además hizo uso extensivamente, ni ha sido determinante en el fallo de la sentencia de instancia, pues en su valoración de la prueba el Magistrado expresamente recoge que 'en todo caso la Sentencia hubiese sido igualmente condenatoria sin la declaración de Delfina '

SEGUNDO. En relación con el segundo de los motivos de recurso, el error en la valoración de la prueba considera el apelante la insuficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que frente a un testimonio lógico y coherente sin contradicciones del acusado se presenta el de la víctima con versiones contradictorias, sin corroboraciones suficientes y con declaraciones también contradictorias entre las testigos y finalmente un parte médico que resulta ineficaz pues solo refleja unas lesiones, pero no que el autor sea el acusado.

Este segundo motivo de recurso no puede prosperar. Realmente discrepa la parte recurrente de la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado- Juez de lo Penal que le ha llevado a dictar la sentencia condenatoria. Es de recordar, que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual realizado, para examinar si existe un evidente error en la apreciación de las pruebas que sirvan para su formación, de ahí, entre otras razones, la exigencia de motivación realizada por el Juez 'a quo' que deberá resultar racional y no arbitraria.

La valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron.

El Juez a quo basa la condena principalmente en el testimonio de la víctima. Es reiterada y de cita innecesaria, la Jurisprudencia que estima que la declaración de la víctima es eficaz como prueba de cargo, e incluso puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, si bien, dada la singular naturaleza de este medio de prueba exige una prudente valoración, atendiendo a las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en la causa.

Considera el Juzgador de instancia que la declaración de la víctima resultó convincente, dada la forma de prestarse en el plenario, consideración no revisable en esta alzada como hemos argumentado y que además resulta corroborada por el dato objetivo de la lesiones que sufrió y que consta en el parte médico de lesiones (folio 28 a 31) del mismo día por la tarde, (hay que tener en cuenta que llegó a las 08.00 horas de la mañana del día 30 de abril) e informe pericial forense (folio47) en las que se recogen lesiones coincidentes con la forma en que la víctima describió la forma de producirse la agresión. Lesiones que fueron vistas por la testigo que declaró no ver la agresión, pero sí las lesiones cuando al día siguiente le fueron mostradas por la víctima tras acudir a la policía a poner la denuncia y que por el contrario no se ajusta al relato de hechos que el acusado proporciona, quien se limita a negar los hechos, alegando que estaba con amigos, sin presentar ninguna prueba al respecto, y presentando como prueba de descargo a una testigo de la que no se dio cuenta alguna en la instrucción, y cuyo testimonio es valorado por el magistrado de forma lógica y razonable teniendo en cuenta el resultado de las repreguntas, que han dado lugar a la petición de nulidad ya resuelta.

Por tanto, en el plenario se practicó prueba de cargo con respeto de las garantías legalmente establecidas, que fue valorada por el Juez a quo en atención a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la LECrim, resultando destacable que se trató principalmente de prueba personal, careciendo esta Sala de inmediación.

No apreciamos que la conclusión condenatoria resulte errónea o ilógica sino coherente con el resultado de la prueba practicada, por lo que procede la desestimación del recurso. y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin apreciar temeridad o mala fe en la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000110/2019, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.