Sentencia Penal Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 44/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO número 44/2020 - L

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS número 919/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número 1 de El Prat de Llobregat

Ilustrísimas señorías

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña María Calvo López

Don Luís Belestá Segura

En Barcelona, a 29 de octubre de 2020

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 44/2020 - L,dimanantes de diligencias previas número 919/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 Código Penal contra la acusada, doña Mariola, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1989 en Brasil, con pasaporte número NUM001, en situación administrativa regular en territorio español en periodo de estancia hasta el 8 de enero de 2020, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 21 de octubre de 2019, si bien fue detenida el 20 de octubre de 2019 representada por el procurador, don Juan Manuel Bach Ferré, y defendida por el letrado, don César Sanz Martos, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección se siguen las actuaciones referenciadas, procedimiento abreviado número 44/2020 - L, que traen causa de las diligencias previas número 919/2019, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5ª Código Penal del que consideraba autora a doña Mariola, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, con condena al pago de las costas procesales del artículo 123 del Código Penal, así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal se dispusiera la destrucción de las sustancias ilícitas y demás instrumentos del delito.

Igualmente, de conformidad con el artículo 89.2, inciso segundo, del Código Penal se interesó el cumplimiento total de la pena de prisión en España, procediendo a la expulsión del territorio español de la acusada si antes del cumplimiento total de la pena la acusada fuera clasificada en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

SEGUNDO.- La acusada, doña Mariola, en su escrito de defensa de 18 de mayo de 2020 negó los hechos afirmados por la acusación.

TERCERO.- Comenzado el juicio oral, la acusada, doña Mariola, tras ser informada de sus derechos, manifestó reconocer los hechos y tras la práctica del resto de fuentes de prueba que se estimaron necesarias y no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional en el sentido de interesar por el delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal, la pena de 6 años y 1 día de prisión,y multa de 250.000.-euros manteniendo el resto de peticiones.

La defensa de la acusada se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y tras dar la última palabra a la acusada se declararon conclusos los autos y vistos para sentencia.

CUARTO.-Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que la acusada, doña Mariola, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1989 en Brasil, con pasaporte número NUM001, en situación administrativa regular en territorio español en periodo de estancia hasta el 8 de enero de 2020, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 21 de octubre de 2019, si bien fue detenida el 20 de octubre de 2019, sobre las 09:00 horas del día 20 de octubre de 2019 fue interceptada por la Policía Nacional en el Aeropuerto del Prat (Barcelona) procedente de Sao Paulo (Brasil), transportando en su equipaje facturado consistente en una maleta tipo trolley de lona de color negro, marca Swisswin, con etiqueta de facturación de la compañía LATAM número 3045890452 a nombre de GUNTHERBERNARDO, un doble fondo que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco que sometida al reactivo Droga- test dio positivo a cocaína , siendo el peso bruto de la sustancia de dos mil ciento noventa y cuatro gramos (2.194 gr). Una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, la sustancia se confirmó que se trataba de cocaína, con un peso neto de mil novecientos setenta gramos (1.970 gr), con una riqueza de la cocaína base del 45,3% y una cantidad total de cocaína base de ochocientos noventa y tres gramos (893 gr).

Dicha sustancia era transportada por la acusada con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito donde hubiera alcanzado un valor de ciento treinta y un mil ochocientos quince euros con cincuenta y dos céntimos, (131.815.52 euros), según diligencia de valoración efectuada por Agentes de la Policía Nacional conforme a las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE).

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 24 de enero de 2020 calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del que consideraba autora a doña Mariola, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses y condena al pago de las costas procesales del artículo 123 del Código Penal, así como conforme a los artículos 374 y 367 del Código Penal se dispusiera la destrucción de las sustancias ilícitas.

Igualmente, de conformidad con el artículo 89.2, inciso segundo, del Código Penal se interesó el cumplimiento total de la pena de prisión en España, procediendo a la expulsión del territorio español de la acusada si antes del cumplimiento total de la pena la acusada fuera clasificada en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

En el acto del juicio oral, en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de interesar la modificación de su calificación provisional a los efectos de interesar por el delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal, la pena de 6 años y 1 días de prisión así como multa de 250.000.-euros respecto a doña Mariola, manteniendo el resto de lo solicitado.

SEGUNDO.-La acusada, doña Mariola, mediante escrito de 18 de mayo de 2020 negó los hechos objeto de acusación, si bien, en el acto del juicio oral en su declaración y tras ser advertida de su derecho a no declarar, no confesarse culpable y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, reconoció los hechos objeto de acusación.

TERCERO.-Dispone el artículo 655 del Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional, al evacuar la representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su conformidad absoluta con aquélla que más gravemente hubiere calificado, si hubiere más de una, y con la pena que se le pida; expresándose además por el Letrado defensor, si esto no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio.

Si no la conceptúa necesaria, el Tribunal, previa ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada.

Si ésta no fuese la procedente según dicha calificación, sino otra mayor, acordará el Tribunal la continuación del juicio.

También continuará el juicio si fuesen varios los procesados y no todos manifestaren igual conformidad.

Cuando el procesado o procesados disintiesen únicamente respecto de la responsabilidad civil, se limitará el juicio a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad'.

Por su parte, los artículos 689, 693 y 694 de igual cuerpo legal señalan que al inicio de las sesiones del juicio oral se preguntará al acusado si se confiesa reo del delito, según la calificación más grave de las existentes en autos y responsable civil, atendiendo a la suma más elevada de las reclamadas contra él y que dichas preguntas las hará el Presidente exigiendo contestación categórica, siendo que si la respuesta es afirmativa por parte del único procesado y la defensa no valora necesario la prosecución del juicio oral, se dictará sentencia en los términos del artículo 655 precitado.

En el caso de autos la pena interesada por el Ministerio Fiscal excede del ámbito estricto de la conformidad por lo que si bien ha concurrido el reconocimiento pleno de la acusada en relación a su responsabilidad penal como autora de los hechos, reconocimiento operado al inicio del juicio oral con calificación que supondría, pues, la imposición de pena no correccional, no basta con tal única fuente de prueba para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, por lo que es preciso que este cuente con el apoyo probatorio a la hora de fijar la realidad de los hechos objeto de acusación, en cuanto a los concretamente relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, no solo en la confesión libre y completa de la acusada, antes aludida y practicada en el acto del juicio, a presencia y con asesoramiento previo de su defensa sino, además, en la testifical del agente de la Policía Nacional número NUM002 que declaró que dieron el alto a la acusada en el aeropuerto procedente de un vuelo de Sao Paulo porque no cumplía con los requisitos propios de una turista tras lo cual avisaron al grupo judicial para que la revisaran, así como el agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM003, quien declaró que la policía le avisó de una pasajera sospechosa a la interceptaron y de quien examinó la maleta que portaba a su presencia identificando a simple vista un doble fondo que se pinchó y del que salió un polvo blanco que dio resultado positivo a cocaína.

Finalmente obra en autos el informe pericial toxicológico de 28 de noviembre de 2019 de folios 88 a 91, no impugnados en el acto del juicio oral, de donde resulta que la cantidad de droga que portaba la acusada ascendía a 1970 gramos de cocaína y levamisol con una pureza media del 45,3% +/- 1,7%, resultando una cantidad de cocaína neta de 893 gramos +/- 33 gramos. Hay pues prueba directa sobre la veracidad de tal confesión que, por ello, debe surtir todos sus efectos en sentencia.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 en relación con el artículo 369.1.5ª, ambos, del Código Penal, del que es autora la acusada, doña Mariola, por haber accedido a transportar e introducir en España la sustancia intervenida a sabiendas de que iba a ser vendida a terceros según resulta de su declaración, de la testifical y pericial así como de la documental practicada.

El artículo 368 del Código Penal declara que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos' y el artículo 369.1.5ª de igual cuerpo legal añade que '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: [...] 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Habiendo reconocido la acusada, doña Mariola, los hechos procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral de 6 años y 1 día de prisión al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,más pena de multa de 250.000.-euros y estando vinculada la Sala por el principio acusatorio.

Al respecto, el artículo 61 del Código Penal señala que 'Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada' y el artículo 66.1.6ª de igual cuerpo legal precisa que '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal procede disponer el comiso de la sustancia ilícita y demás efectos intervenidos así como su destrucción.

SÉPTIMO.-El artículo 89 del Código Penal declara que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis'.

En el supuesto de autos el Ministerio Fiscal ha interesado el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta a la acusada, doña Mariola, en España, interesando la expulsión de la acusada si antes de tal cumplimiento íntegro de la pena impuesta esta fuese clasificada en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

La defensa se ha adherido a tal petición.

Al respecto, la Sala, a la vista de la naturaleza y circunstancias de los hechos y de la acusada, singularmente la falta de arraigo acreditada, acuerda de conformidad a lo solicitado.

OCTAVO.-El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En su consecuencia, han de imponerse las costas de este juicio a la condenada, doña Mariola.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa doña Mariolacomo autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,más pena de multa de 250.000.-euros, y costas.

La Sala acuerda suspender el cumplimiento de la pena de prisión de 6 años y 1 día impuesta a doña Mariolauna vez que esta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 5 años.

Así como, conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal, procede disponer el comiso así como destrucción de las sustancias ilícitas intervenidas en la presente causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.