Sentencia Penal Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 55/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 55/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 275/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 BARCELONA
APELANTE: Adoracion Y Alicia
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JORGE OBACH MARTINEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 20 de marzo de 2020
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 55/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 275/19 del
Juzgado de lo Penal nº 7 BARCELONA, seguido por delito de robo con intimidación, en el que se dictó sentencia
el día 11/11/19. Ha sido parte apelante Adoracion Y Alicia ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que condeno a Adoracion y Alicia , como autoras responsables cada unas de ellas de un delito de robo con intimidación de menor entidad, previsto y penado en el art. 237 , 242 apartado primero, segundo y cuarto del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono así como al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente al establecimiento Clarel en la suma que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos que se recogen en el folio 20, una vez detraído el margen comercial y el IVA mediante la correspondiente pericial.

Procede la libre absolución de Custodia .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, el 2/3/20 a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' Sobre las 16 25 horas del día 30 de noviembre de 2018, Adoracion , Alicia , y una tercera mujer, previo acuerdo y con el ánimo obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron a! Local Clarel sito en la calle Alfarrás, nº 6 de Barcelona y se apoderaron de productos y colonias por valor de 260'9 euros que iban introduciendo en una bolsa de basura y al ser recriminadas por la empleada Esmeralda y con el ánimo de provocarle una situación de intranquilidad y desasosiego le indicaron que 'como llamase a los Mossos la esperarían a la vuelta de la esquina y le darían una paliza por lo que ante tales manifestaciones y el hecho de ser tres las dejó marchar del establecimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación de las apelantes, condenadas en la misma como autoras de delito de robo con intimidación, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, alega que no se ha probado la participación de las apelantes, alegando que no se ve con claridad el rostro de las apelantes en el video que se corresponde con la grabación aportada por la empresa Clarel. Lo que, considera que no puede servir de prueba quedándose solo entonces con la prueba testifical de la empleada del establecimiento, que en MMEE reconoció a tres personas y luego solo a dos por la vía fotográfica, de forma que al haberse equivocado, pues a Custodia la reconoce fotográficamente y luego no, resulta poco fiable. Además indica que en caso de que se mantenga la condena no pude mantenerse la responsabilidad civil que se ha impuesto porque no consta que hayan cogido nada, y no pudo ver la empleada que ha declarado cuales fueron los productos hurtados.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia alegando que la empleada reconoció a las dos acusadas que han resultado condenadas, que las conocía de otras veces, y que las pruebas se han realizado con todas las garantías.



SEGUNDO.- Cuestiona esencialmente la parte la prueba practicada minimizando el contenido de la filmación que se aporta. La Sala ha visualizado el mismo, y se ve claramente a dos personas, que han sido reconocidas por la empleada del establecimiento, a las que además había visto en otras ocasiones.

Consta que la diligencia policía mostrando fotografías es de fichas de ocho personas, cumpliéndose con ello las condiciones exigibles en esta diligencia. Por lo demás precisamente el hecho de que en el video se vean solo dos personas, y que aunque hay un reconocimiento inicial de tres solo se llegue a ratificar el de dos, ha conducido a la absolución de Custodia . Los hechos se produjeron el 30/11/18, las declaraciones en policía y los reconocimientos en rueda fotográfica son del día 4 de diciembre los dos primeros (fol. 15) fotografía nº 2 entre ocho correspondiente a Adoracion , y (fol. 16) correspondiente a Alicia . Que ha resultado absuelta.

Con ello se quiere significar que precisamente la coincidencia de que en el video se ve a dos persona, que se ve salir a dos personas con la bolsa, es lo que lleva a la absolución de Custodia que por lo demás no es reconocida en el acto del juicio.



TERCERO.- Sobre la validez de la prueba de reconocimiento se han dictado múltiples sentencias pero queremos destacar la sentencia de 28/9/12,de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ SAPM 17705/2012 acerca de este tema, en la que se señala lo siguiente ' como ha establecido el Tribunal Constitucional, 'para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/1982 ), la identificación visual no corroborada se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia, uno de cuyos axiomas es que la culpabilidad se encuentre establecida más allá de toda duda razonable. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación.

Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.' 'Por tanto, si.....la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal.' La identificación fotográfica es, en efecto, un medio de investigación que se encuentra indicado para aquellos casos en que no existe sospecha previa contra una persona determinada. Cuando tales sospechas existen, por débiles que sean, es decir, cuando la sospecha de la realización del hecho delictivo se concreta en una persona determinada, a la que se atribuye el hecho punible y se le hace objeto de investigación, es la diligencia de reconocimiento en rueda la que debe practicarse, posibilitando la intervención del defensor y, por tanto, haciendo efectiva la garantía del contradictorio. Solo si el reconocimiento en rueda no puede llevarse a cabo está justificado recurrir a fotografías o imágenes grabadas, pero incluso en este caso con conocimiento del acusado y con la intervención de su defensor. De hecho, la diferencia más importante que en la práctica forense existe entre la identificación fotográfica y el reconocimiento en rueda reside en que la primera se realiza a espaldas del investigado, sin posibilitar la intervención de la defensa y, con ello, prescindiendo del control del defensor sobre la obtención de una evidencia que, tal y como ha sucedido en el presente caso, puede ser determinante para someter al acusado a un proceso, acordar su prisión provisional durante un tiempo prolongado y obligarle a defenderse de una acusación,.....'.

En este asunto cuando la testigo aborda el reconocimiento fotográfico, se disponía de una descripción precisa en cuanto a la etnia y edades de las personas, y se había explicado la mecánica de los hechos. Las cámaras confirman la intervención de dos personas, que habían sido reconocidas. Y se ratifica en el acto del juicio. Los tiempos son continuados, es decir los hechos son del 30/11 y la rueda fotográfica es del día 4/12. Las personas no eran desconocidas para la empleada. Por ello no puede arbitrarse como duda que tenga la incidencia pretendida por la recurrente el hecho de que no hay habido el posterior reconocimiento de Custodia .

De otra parte cabe señalar que el Tribunal Supremo ha tratado el tema del reconocimientos y su valor entre otras en sentencia de 30/12/14 (ponente Conde Pumpido) señalando: ' La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril, señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las STS. núm. 16/2014 , de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio, núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS. 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En este caso, la sentencia recurrida, fundamenta la tipicidad delictiva de los hechos probados, que no se combate, robo con intimidación como la participación en los mismos de las acusadas, y expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada en base al reconocimiento de las personas que entraron en el establecimiento y colocaron productos de cosmética en una bolsa de basura saliendo luego del mismo sin abonarlas y encarándose con la testigo que les recriminó, para amenazarla si llamaba a los MMEE. Entendemos que el argumento del recurso apoyado únicamente en la falta de fiabilidad de la prueba de la filmación, no permite la modificación de la conclusión alcanzada en la instancia, se ven a las mismas dos mujeres cogiendo las cosas y saliendo por la puerta, por lo demás no es la única prueba coincidiendo varias confirmaciones de reconocimiento como hemos expresado, tanto el fotográfico como los videos presentados.

En cuanto al otro motivo, sobre el importe de los productos sustraídos, siendo el ticket aportado la factura simplificada del establecimiento ha de rechazarse también y ello porque este documento da cuenta del importe, y es del mismo día de los hechos, constando que se chequea el material de la tienda. En cualquier caso en este asunto el importe no varía la calificación. Por lo que, estando acreditado se va a mantener también el importe de la responsabilidad civil que establece la sentencia (ticket al folio 20).

Continuando con la anterior sentencia... ' En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero )'. Y sigue 'DÉCIMO.- En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.' Por tanto, partienodo de que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art.

973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, excepto que se llegue a soluciones irracionales o arbitrarias, En suma en este caso por lo expuesto procede la confirmación de la sentencia en sus términos excepto en la imposición de las costas, pues ehan impuest a dos personas condenadas la totalida cuano había tres acusadas y solo doy una ha resultado absuelta. Así a las condenadas en la sentencia ha de imponerse 1/3 a cada una de ellas y el resto declararse de oficio.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Adoracion Y Alicia , contra la sentencia dictada el día 11/11/19 por el Juzgado de lo Penal nº 7 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 275/19, seguido por delito de robo con intimidación, CONFIRMAMOS dicha resolución, EXECPTO EN LA IMPOSICON DE ECOSTAS que serán de 1/3 de las causadas a cada condenada y el otro tercio de oficio. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 7 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el tribunal arriba expresado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.