Sentencia Penal Nº 2107/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2002/2004 de 06 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-02/023594

Rollo penal 2002/04

Delito: APROPIACION INDEBIDA

O.Judicial Origen:

Procedimiento:

Contra: Franco

Procurador/a: ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA

Abogado/a: JUAN MARIA LANDA ALVAREZ

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a seis de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta ciudad, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 39/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastian, seguida por un delito de APROPIACION INDEBIDA, en el que figura acusado Franco nacido el 24 de Octubre de 1947, Hijo de Florencio y de Consuelo, natural de Lerin-Navarra, con domicilio en CALLE000NUM000 -NUM001NUM002 , de la localidad de San Sebastian-Gipuzkoa, con D.N.I. nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Isabel Cacho y defendido por el Letrado Sr. Juan Mª Landa, y como acusación particular EMPRESA ONBI S.A., representado por la Procuradora Sra. Begoña Alvarez Lopez y defendido por el Letrado Sr. Francisco Javier Rezola, sido parte de la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la el Fiscal Sr. Fernando Bermejo.

Ha sido Ponente el Ilmo . Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de Diciembre de 2003 calificó los hechos de los que dimana el presente procedimiento como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida Continuada, previsto y penado en los artículos 252, en relación con los arts.249 y 250 Pº6 y 74 del Código Penal, del que estima responsable en concepto de autor al Acusado Franco , sin que concurran en él circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e indicó que procedia al mismo, la Pena de Tres Años de Prisión, Multa de Seis Meses con una cuota diaria de 3.-Euros, con 1 día de Arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de condena y la imposición de las costas.

Respecto de la Responsabilidad Civil, el Acusado debe indemnizar a la Empresa ONBI S.A. en la cantidad de 29.353,57.-Euros.

SEGUNDO. La Defensa del Acusado Franco , en su escrito de 23 de Diciembre de 2003 calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos a él favorables.

TERCERO.- La Acusación Particular en su escrito de 18 de Febrero de 2003 calificó los hechos como constitutivos de un Delito continuado de aprpiación Indebida, contenplado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74.2., concurriendo la circunstancia agravante 7ª del artículo 250 del Código Penal, procediendo imponer al Acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 30.-Euros diarios, Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de condena, asi como las costas procesales.

Respecto de la Responsabilidad Civil, el Acusado deberá indemnizar a la Empresa ONBI, S.A. en la cantidad de 29.353,57.-Euros, asi como los intereses legales de dicha suma desde que cobró cada una de las cantidades adeudadas.

CUARTO.- Habiendo quedado las actuaciones pendientes del pertinente señalamiento de vista, en la fecha acordada se celebró el acto del juicio oral, procediéndose en el mismo a la práctica de la prueba propuesta por las partes y que consistió en el interrogatorio del procesado, la testifical solicitada y la documentación propuesta, con el resutlado que consta en el acta levantada.

QUINTO.- En ese acto de la vista oral y en el trámite de Conclusiones el Ministerio Fiscal eleva a definitiva su calificación provisional.

SEXTO.- En ese acto de la vista la Acusación particular modifica su calificación provisional:

- En el punto 4º añade la agravante del art.250-6ª, elevando lo demás a definitivas.

SEPTIMO.- En ese acto de la vista la Defensa eleva a definitivas sus calificaciones privisionales.

OCTAVO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

UNICO.- El acusado, Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, trabajó para la empresa ONBI, S.A. durante los años 2001 y 2002 y durante algunos años antes, como vendedor de bebidas y como cobrador del precio de los productos vendidos. Así, llevaba a cabo el cobro de facturas a diferentes clientes de la empresa en la zona de San Sebastián y posteriormente debía proceder al reintegro del dinero en la empresa. A pesar de ello, el acusado cobró el importe de más de cien facturas y se quedó con el dinero, apropiándose del mismo, en lugar de entregarlo en la empresa. La cantidad total de la que se apropió asciende a 29.353,57 euros (4.884.023 pts.). El acusado reconoció la apropiación en sendos documentos que firmó el día 15 de mayo de 2002 y se comprometió a devolver el dinero en el plazo de sesenta días, sin que haya devuelto absolutamente nada.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

1º.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Ambas partes convinieron en el mismo en que el acusado fue contratado por la empresa ONBI para realizar las referidas funciones de venta y cobro de lo vendido, mediante contrato mercantil, percibiendo a cambio de dicho trabajo 25.000 pts. mensuales fijas en concepto de gastos y un porcentaje de las ventas que realizara. Convinieron también en que la mecánica acordada para los cobros que realizaba el acusado era visitar al cliente para percibir el dinero, dejarle un recibo en prueba del pago que había efectuado y acudir a la empresa para entregar el dinero, junto con la copia de la factura y sacar una copia del recibo, copia que quedaba también en la empresa.

Ambas partes mostraron también co nformidad en que el acusado firmó dos documentos con el mismo texto :

"D. Franco , con D.N.I. nº. NUM003 , EXPONGO Que en el trabajo que he llevado a cabo como empleado de ONBI S.A. , reconozco haberme quedado para mí diversos pagos efectuados por clientes a favor de la Sociedad. Su importe aproximado es de 29.353,57 Euros y el número aproximado de clientes es de 36. Me comprometo a devolver la cantidad apropiada en el plazo más breve posible y a través de la forma de pago que comunicaré a ONBI S.A., a la mayor brevedad. Hernani, 15 de Mayo de 2002. Plazo aproximado 60 días." El primero de dichos textos está escrito a máquina u ordenador y fue redactado por la empresa y el segundo fue escrito manualmente por el acusado. Este reconoció también en el acto del juicio haberse quedado con dinero que los clientes le abonaron en pago de los productos suministrados por la empresa y que debía haber entregado en ésta, pero manifestó no saber exactamente el importe de la cantidad que cobró de los clientes y no entregó a la empresa, pero en dicho acto reonoció asimismo haber firmado los dos mencionados documentos y haber escrito el segundo de su puño y letra, ser cierto lo que pone en el mismo y no haber devuelto nada de dicha cantidad. Vino, por tanto, a mostrar conformidad, prácticamente, con todos los hechos que hemos considerado probados. Su única discrepancia con tales hechos fue que afirmó que tenía intención de devolver el dinero con el que se iba quedando.

2º.- Afirmó que realizó tales acciones porque el dinero que percibía por su trabajo no era suficiente, ni siquiera para cubrir los gastos que originaba el trabajo que realizaba para la empresa: OTA, gasolina, autónomos, comidas con distribuidores. Pero manifestó también no tener justificantes de tales gastos y que sólo trabajaba en la zona de Donostia-San Sebastián, no dio explicación alguna al hecho de seguir trabajando para la empresa si dicho trabajo era, como afirmó, ruinoso para él y tanto el representante legal de la empresa, Juan María , como el Jefe de Ventas, Jose Miguel declararon no haber recibido quejas por parte del acusado de que percibiera escasa cantidad por su trabajo, por todo lo cual, no hemos considerado probada la referida afirmación del acusado.

Afirmó también éste que la empresa no le pagaba gasto alguno además de las 25.000 pts. fijas que le abonaba cada mes, con lo que discreparon los referidos Juan María y Jose Miguel , que dijeron que la empresa pagaba a los vendedores gastos de comida y OTA que justificaran, pero tal discrepancia carece de relevancia, puesto que el acusado manifestó no haber reclamado gasto alguno a la empresa y carecer de justificantes de los mismos. Afirmó también, como pretendida explicación a su conducta que, a veces, los clientes se demoraban en el pago, pero no se practicó tampoco prueba alguna a tal respecto.

Afirmó también que llevaba varios años sin entregar en la empresa parte del dinero que cobraba de los clientes y que cuando lo hacía así, no entregaba tampoco en la empresa las copias de las facturas y los recibos que había extendido. Manifestó que según iba cobrando nuevas facturas iba pagando las anteriores que también anteriormente había cobrado, con sus copias de factura y recibo y quedándose con parte de lo últimamente cobrado, llegando a quedarse con la cantidad final de dinero sin darse cuenta, porque no generaba lo que tenía que entregar a la empresa y que su meta era pagarlo todo, llegando a ofrecer a la empresa pagarle 40.000 pts./mes, no aceptándolo ésta.

No se practicó en el acto del juicio prueba alguna que acreditara que el acusado fuera quedándose con dinero de los clientes y abonándolo posteriormente, conforme iba cobrando nuevas facturas. Tampoco del hecho de que hubiera ofrecido devolver a la empresa 40.000 pts./mes. Por el contrario, sí se practicó la prueba que hemos mencionado, en el sentido de que el acusado se comprometió el 15 de mayo de 2002 a devolver a la empresa el total de la cantidad con la que se había quedado y de que no ha abonado nada de dicha cantidad. Su voluntad de pago a la empresa no ha resultado en absoluto acreditada y tampoco que hubiera abonado posteriormente parte siquiera del dinero con el que se fue quedando. Por el contrario, lo que se desprende de los hechos objetivos que hemos considerado probados, es su voluntad de quedarse y hacer suyo el dinero con el que indebidamente se quedó, ocultando a la empresa los pagos que le habían efectuado los clientes y aduciendo excusas para su conducta carentes también de todo apoyo probatorio.

3º.- APROPIACIÓN INDEBIDA

Tanto la acusación pública como la particular consideraron que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del Código Penal.

Dicho delito aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales:

1º) Por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del «numerus apertus», poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la STS de 15 de noviembre de 1994 (RJ 1994), vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 535, el contrato de mandato, de aparcería, de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS de 15-9-1990 [RJ 1990]; 17-12-1990 [RJ 1990]; 25-2-1991 [RJ 1991] y 16-10-1991 [ RJ 1991]). 2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido ( SSTS de 31-5-1989 [RJ 1989]; 21-2-1990 [RJ 1990] y 24-6-1992 [RJ 1992]). 3º) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del «animus rem sibi habendi», como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria, de todo lo cual se deduce que no puede excluirse, sin más, el efecto excluyente de tal «ánimus», por el ánimo de devolución, toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual), de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( STS 23-3-1990 [RJ 1990]); todo ello sin perjuicio de la especificidad que supone el reconocimiento como objeto material del delito del dinero u otras cosas fungibles, pues en tales casos el tipo de apropiación indebida incluye una modalidad de gestión desleal, de alcance limitado, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a dicho principal no lo hacen, distrayendo el dinero de cualquier manera, lo que conduce a afirmar que si en el supuesto del dinero no se trata de un tipo penal estructurado sobre la base de la apropiación, sino de la distracción, es decir, del perjuicio patrimonial ajeno, no se requerirán ni una acción de apropiación ni el «animus rem sibi habendi»; lo que también conduce a entender que en esta modalidad del artículo 535, tampoco es necesario que el autor haya incorporado las sumas a su patrimonio, dado que ello no es necesario para producir el daño en el patrimonio que se administra en general o en un aspecto puntual por una determinada comisión o encargo ( SSTS 7 y 14-3-1994 [RJ 1994 y RJ 1994], 20-6-1997 [RJ 1997], 30-10-1997 [RJ 1997], 9-12-1997 [RJ 1997], 26-2-1998 [RJ 1998] y 17-10-1998 [RJ 1998]); debiéndose precisar que el daño patrimonial ha de tener un carácter antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquellas acciones que sólo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica ( STS 17-10-1998).

4º.- APLICACIÓN AL CASO QUE NOS OCUPA.

En el caso que nos ocupa, el acusado tuvo una inicial posesión legítima del dinero que fue cobrando de los clientes, pues entraba dentro de las funciones que había convenido con la empresa. Entre dichas funciones se encontraba también entregar en la empresa el dinero cobrado a los clientes por cuenta de la misma, pero incumplió dicha obligación y no entregó dicho diner o, al menos parte del mismo. Se aprovechó así de la confianza que la empresa había depositado en él encomendándole las referidas funciones de cobro a los clientes e hizo suyo dicho dinero, que incorporó a su propio patrimonio, ocultó haber recibido y destinó a los fines que estimó oportunos, según reconoció, no habiendo devuelto ni un solo euro de la cantidad referida, por lo que resulta diáfano el objetivo de hacerla suya. Es evidente que con dicha conducta incrementó su patrimonio y con ello produjo un correlativo empobrecimiento en la empresa, que dejó de ingresar las cantidades en cuestión.

El ánimo de lucro en dichas actuaciones se deduce del indudable beneficio económico que obtenía el acusado con la conducta descrita, quien era consciente de que el acuerdo al que había llegado con su empleadora incluía su obligación de entregar en la misma el dinero que hubiera cobrado en nombre de ésta y no concurre causa de justificación alguna de su proceder contrario a lo pactado. Concuren así todos los requisitos del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación.

No nos puede llevar a otra conclusión el examen de la jurisprudencia alegada por la defensa del acusado en el acto del juicio, en meritorio esfuerzo profesional. La sentencia del Tribunal Supremo de 21-7-2000 contempló un supuesto distinto al que aquí nos ocupa, pues consistía en un reconocimiento de deuda en el que no se había acreditado cuál era el título del que surgía la obligación de entregar la cantidad por la que se reconocía la deuda. En el caso que nos ocupa el delito ya se había consumado el 15 de mayo de 2002 en que el acusado firma los documentos que hemos referido, en los que reconoce los hechos y se compromete a devolver la cantidad apropiada y tal reconocimiento no puede producir el efecto de convertir en atípico penalmente un delito que reúne ya todos sus requisitos esenciales. Por fin, las sentencias de 2-10-1998 y 20-6-1997 recogen la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho mención en el anterior Fundamento Jurídico y que, ciertamente, aplicamos para considerar concurrente el delito de apropiación indebida que fue objeto de acusación.

5º.- DELITO CONTINUADO.-

Ambas acusaciones entendieron que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida continuada, por concurrir en el caso los requisitos necesarios para apreciar la continuidad delictiva.

Dada la proximidad temporal y espacial de los diversos hechos ilícitos realizados por el acusado, dado que aprovechó en todos los casos que la empresa le había contratado no sólo para vender sus productos, sino también para cobrar a los clientes los productos vendidos y que actuó en todos ellos con igual mecánica comisiva, se considera acertado calificar los hechos como un solo delito continuado de apropiación indebida.

En cuanto a la pena que cabe imponer por dicho delito, dado que se trata de infraciones contra el patrimonio, la jurisprudencia viene considerando que debe aplicarse el apartado 2 y no el 1 del artículo 74 del Código Penal; es decir, debe imponerse la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado (Así SsTS 8 y 11-7-2002; 1085/2001, de 7-6; 2 y 5-3-2001; 1092/2000, de 19-6; 9 y 11-5-2000; 173/2000, de 12-2; 443/1999, de 17-3; 23-12-1998; 687/198, de 10-5, etc.). Ninguna de las acusaciones solicitó que se hiciera uso por la Sala de la posibilidad que establece dicho apartado de imponer la pena superior en uno o dos grados, permitido también por dicho apartado, habida cuenta de la no concurrencia de los requisitos a que anuda dicha posibilidad: notoria gravedad y delito masa -perjuicio para una generalidad de personas-.

6º.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS. ESPECIAL GRAVEDAD.

El artículo 252, que tipifica el delito de apropiación indebida, se remite a las penas señaladas en los artículos 249 y 250 para el delito de estafa. En el presente caso, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraron concurrente la causa de agravación específica contemplada en el apartado 6º del artículo 250.1: concretamente la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación. Y la acusación particular reputó también aplicable la circunstancia agravante 7ª del artículo 250: abuso de relaciones personales existentes entre el acusado y la víctima y aprovechamiento de su credibilidad profesional.

El apartado 6º del artículo 250.1 establece la agravación específica del delito -o subtipo agravado- cuando "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia". El uso de la copulativa "y" podría hacer pensar que han de valorarse conjuntamente los tres índices de referencia para poder considerar aplicable el subtipo agravado que nos ocupa. No obstante, la jurisprudencia considera mayoritariamente que cada uno de los módulos aludidos se conciben como independientes por el legislador, por lo que la apreciación aislada de cada uno de ellos puede llevar a la convicción de que la defraudación ostenta una apreciable carga de gravedad (Así SsTS 696/2002, de 17-4; 2381/2001, de 14-12; de 22-2-2001; 173/2000, de 12-2, etc.). Se trataría así de un tipo mixto alternativo, en el que varias acciones realizan el tipo, no cumulativa, sino alternativamente.

En cuanto al "valor de la defraudación", capaz de revestir a la estafa de la consideración de especial gravedad, el criterio que preside la jurisprudencia del TS tiene en cuenta el principio de proporcionalidad y el valor fluctuante de la moneda, junto con el resto de factores concurrentes. En sus postreros pronunciamientos referentes al Código de 1973, señaló las cantidades de 2.000.000 y 6.000.000 pts., según se considerase la indicada circunstancia como simple o cualificada (Así SsTS de 13-7-1993, 27-12-1994; 3-11-1999, 17-5 y 18-9-2002, dictadas todas ellas tras la Junta General de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1991 que acordó fijar tales cuantías). El único problema que plantean estos módulos es cuál de ellos debe utilizarse para aplicar el subtipo agravado del actual Código Penal, respecto a lo que el Tribunal Supremo se ha pronunciado tanto en un sentido como en otro. Parece que, al poder implicar el subtipo agravado la imposición de una pena superior a la fijada para el tipo básico, el módulo cuantitativo -que no se ha modificado, pese al transcurso del tiempo- debe ser el que se utilizaba para aplicar la circunstancia como cualificada, ya que era lo que en la legalidad derogada daba lugar a una paralela penalidad exacerbada, mientras el módulo de la circunstancia simple sólo determinaba la imposición de la pena en su mitad superior (Así SsTS de 1-10-2003, 12-2-2003, 24-4-2002, 188/2002, de 8-2). En el caso que nos ocupa, el importe defraudado ha sido fijado en 29.353,57 euros ó 4.884.023 pts., por lo que no llega al límite de los 6.000.000 pts. ó 36.060,73 euros que haría aplicable la referida circunstancia agravante.

En cuanto al resto de criterios fijados para la concurrencia del subtipo agravado del artículo 520-1.6º del Código Penal, la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, no consta, ni se ha alegado siquiera que el perjuicio que hubiera sufrido la entidad ONBI, S.A. haya ascendido más que al importe de la cantidad de la que se apropió el acusado, ni que dicho indudable quebranto haya acarreado otros perjuicios a la sociedad perjudicada.

7º.- ABUSO DE CONFIANZA

El número 7º del artículo 250.1 del Código Penal establece el subtipo agravado cuando "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes enre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". La acusación particular consideró que concurría dicho subtipo, dado que entre la persona del acusado y la del administrador de la empresa, Juan María y el Jefe de Ventas, superior inmediato del acusado en la empresa, Jose Miguel , se había creado una relación que superaba lo meramente profesional y llegaba a constituir una amistad, en cuyo marco los tres referidos habían realizado salidas conjuntas fuera de las horas de trabajo, incluso con sus respectivos cónyuges.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida han destacado como elemento característico de la misma la existencia de un abuso de confianza "de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan sólo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal" ( STS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99). En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza del Còdigo Penal de 1973 era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.( STS 28.6.89).

El Código Penal de 1995 recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, sino que recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador y, de otra, el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional. No obstante, cada apropiación indebida continúa suponiendo, con el vigente Código un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo y la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación de confianza "distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo". En este sentido se han pronunciado diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 5-11-2003, 4-2-2003, 28-5-2002, 5-4-2002 y 758/2000, de 28 de abril, que cita la 1864/1999, de 3 de enero de 2000. Así, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que ad emás de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal. En la última de las sentencias citadas se dice que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ya había declarado el Tribunal Supremo con relación a la agravante 8ª del artículo 10 del Código Penal de 1973. En dicha sentencia se añade que "El actual número 7 del artículo 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252.- recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio." .

8º.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

En el presente caso, consideramos que el acusado abusó de la confianza en el sentido que es propio de toda apropiación indebida, sin el plus de desvalor que representa el subtipo agravado del artículo 250.1.7 del Código Penal, por lo que entendemos que su aplicación vulneraría el principio ""non bis in idem"" garantizado por el art. 25.1 de la Constitución.

En efecto, las partes convinieron en que el acusado mantenía con la entidad perjudicada una relación comercial, asumiendo las funciones de vender bebidas que distrubuia la empresa y de cobrar de los clientes el precio de tales bebidas suministradas, del mismo modo que otros tres vendedores o comerciales que también trabajaban para la empresa. Es más, el representante legal manifestó en el acto del juicio oral que los otros tres vendedores estaban fijos en la empresa y no eran autónomos, como el acusado, dado que llevaban trabajando más tiempo en la empresa y su confianza era mayor para con ellos. El acusado era, por tanto, un vendedor de la empresa y no de los que merecían mayor confianza a sus dirigentes. Manifestó también dicho representante legal que a raíz de que el acusado fue contratado en la empresa, se inició una relación más estrecha, que se convirtió en relación de amistad. Pero no afirmó que por dicha relación de amistad hubieran otorgado distintas funciones al acusado, sino que siguió desempeñando las mismas que aquellas por las que fue contratado cuando aún no existía dicha amistad, por lo que no entendemos que el acusado abusara especialmente de las relaciones personales existentes con los dirigentes de la empresa, sino sólo de las genéricas comerciales que llevaron a la empresa a contratarle.

9º.- PENALIDAD

No apreciamos, por tanto, que concurra ninguna de las dos circunstancias agravantes específicas interesadas por las acusaciones, por lo que reputamos los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 del CP conminado con una pena de seis meses a cuatro años.

Ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se alegó por las partes, por lo que debemos fijar la pena atendiendo solamente a la norma específica establecida en el artículo 249 del Código penal a tal fin y que se trata de un delito continuado. Debemos, por tanto, tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones enre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Ya nos hemos referido al importe defraudado y a la relación del condenado con la empresa, no consta que el delito haya producido especial quebranto a la sociedad perjudicada, más allá de la indudable pérdida económica que causó, y los medios empleados por el condenado no han constituido en una maquinación o mecánica especial o rebuscada, sino en no entregar en la empresa los pagos de clientes que iba recibiendo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Atendiendo al conjunto de tales datos, consideramos proporcionado fijar la pena concreta no en su límite inferior, sino en un año y seis meses de prisión, que se considera proporcionada a la entidad de los hechos enjuiciados.

En cuanto a las penas de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena solicitadas por las acusac iones: para el derecho de sufragio pasivo interesada por el Ministerio Fiscal y para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, solicitada por la acusación particular, impondremos solamente la primera de ellas, al no reputar necesario, ni procedente imponer la segunda, a fin de no impedir al condenado la obtención de medios legales de vida con los que pueda abonar la indemnización a cuyo pago le condenaremos.

10º.- RESPONSABILIDAD CIVIL

La ejecución de un delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados ( Artículo 109 del Código Penal), obligación que es exigible a los responsables criminalmente de los mismos ( Art. 116 del mismo Cuerpo legal). En el presente caso, tal como solicitan las acusaciones, procede fijar el importe de tales daños y perjuicios en el importe de las cantidades de que se apropió el condenado, que ascienden a 29.353,57 euros, como hemos considerado probado, que deberá restituir a la perjaudicada ONBI, S.A. Y resulta también ajustado a derecho que el pago de tales cantidades se incremente en el de los intereses legales de dicha suma desde que cobró cada una de las cantidaes adeudadas.

11º.- COSTAS

Visto lo dispuesto en los atículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condenará al acusado al pago de las costas causadas. Dado que se acoge también la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, efectuada por la acusación particular, así como íntegramente su solicitud de indemnización derivada del hecho ilícito, deben incluirse en dicha condena las causadas a la acusación particular.

12º.- OTROS DELITOS

El acusado manifestó en el acto del juicio que para desempeñar su trabajo condujo su vehículo, pese a la existencia de una sentencia que le privó de su derecho a conducir vehículos a motor. Obra en lo actuado testimonio de dicha sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 que le condenó como autor de un delito contra la seguridad del tráfico y le impuso la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día y de la liquidación de dicha condena, que debía comenzar su cumplimiento el día 8-2-2000 y concluir el 5- 2-2001.

El referido delito tiene la consideración de menos grave, con arreglo a los artículos 13.2 y 33.3 d) del Código Penal y los delitos menos graves prescriben a los tres años ( artículo 131.1 del Código Penal), por lo que el posible delito de quebrantamiento de condena que pudo haber cometido el aquí acusado por conducir mientras estaba privado del derecho de hacerlo habría prescrito el día 5-2- 2004, que ya ha transcurrido, por lo que esta Sala no acordará remitir al Juzgado de Guardia el testimonio de lo actuado, que fue solicitado por el Ministerio Fiscal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDENAMOS a Franco , como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 de dicho texto legal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA..

Le condenamos asimismo a que abone a ONBI, S.A. la cantidad de 29.353,57 euros, más el interés legal del dinero de dicha suma desde que cobró cada una de las cantidades adeudadas hasta la fecha de esta sentencia y dicho interés incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia al completo pago, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular de dicha perjudicada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.