Sentencia Penal Nº 211/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 59/2005 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

ROLLO DE SALA.- 59/05

SECRETARIO DE LA SALA

SUMARIO.-10/05

JDO. INST.- Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 211

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Madrid a 20 de abril de 2007

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial

de Madrid el Rollo de Sala 59/05, correspondiente al Sumario 10/05, del Juzgado de Instrucción nº

17 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, contra la procesada Asunción ,

nacida en Colombia el día 2 de septiembre de 1973, hija de Julio y Carmen, con tarjeta de

residencia NUM000 , vecina de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 bajo, declarada

insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta cuasa, de la que ha estado

privada desde el 7 de mayo al 7 de junio de 2005 salvo ulterior comprobación, representada por el

Procurador Sr. Santander Mera y defendido por el Letrado Dª Milagros Vergara Medina, siendo parte

acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 4º del Código Penal , de sustancia que causa grave daño a la salud, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor a la procesada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, multa de 1057,01 € inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenido.

SEGUNDO.- Por la defensa de la procesada se solicitó la libre absolución y subsidiariamente, que se consideraran los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal y solicitó se le impusiera la pena de 1 año de prisión.

Hechos

Sobre las 3,30 horas del día 7 de mayo de 2005 funcionarios del Cuerpo de Policía Municipal de esta capital efectuaron una intervención en el bar Garabato, sito en la C/ General Pardiñas nº 47 de Madrid, que regentaba la procesada Asunción , mayor de edad y sin antecedentes penales, e intervinieron dentro de un bolso propiedad de ésta, 1340 € en metálico y treinta y seis papelinas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso aproximado de 14.000 mgr y una riqueza media del 41,5%, las cuales la procesada iba a vender, al menos en parte, a otras personas y que habrían alcanzado un valor aproximado de 1000 €.

La procesada Asunción padece una dependencia a la cocaína que disminuye levemente su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en estas son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , por cuanto se trata de la tenencia, con intención de transmitir a terceras personas, de cocaína, sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

El elemento objetivo del delito, esto es, la existencia de la droga, quedó plenamente acreditado por el testimonio que prestaron en el acto del juicio oral los funcionarios policiales actuantes y esencialmente el Policía Local nº NUM002 quien vió cómo su compañero nº NUM003 cogía el bolso que se hallaba sobre un botellero y cómo, una vez abierto, éste contenía dinero en metálico y treinta y seis papelinas conteniendo una sustancia que, tras ser analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, quedó acreditado que se trataba de cocaína, con el peso y pureza que se reflejan en el informe obrante a los Folios 43 a 45 de la causa no impugnado por ninguna de las partes.

Que dichas papelinas eran propiedad de la procesada y que, además, estaban destinadas - al menos en parte- a su transmisión a terceras personas, ha de inferirse de los indicios existentes.

Efectivamente, cuando, como en este caso, no existe prueba directa de un concreto acto de venta, la acreditación de que la sustancia poseída no estaba destinada al autoconsumo sino que tenía vocación de tráfico, requiere un juicio de inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, más allá de los límites de la que puede entenderse destinada al consumo propio, a la existencia de productos adulterantes, a la posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto y a las circunstancias de la aprehensión.

En el presente caso, dentro del bolso que la procesada reconoció como propio, fueron halladas más de catorce gramos de cocaína, distribuidos en treinta y seis pepelinas, lo que supera las cantidades que se pueden considerar destinadas al autoconsumo y más cuando, como en este caso, se trata de una adicción circunscrita a los fines de semana o a determinadas situaciones.

Además, dentro del mismo bolso la acusada portaba 1340 € distribuidos en billetes de diferente importe.

También fue hallado en el local un bote de bicarbonato, sustancia habitualmente utilizada como adulterante de la droga.

Por último, dos de los agentes actuantes, en concreto los Policías Locales con carnets profesionales NUM002 y NUM004 manifestaron que la procesada, única persona que se encontraba tras la barra cuando los efectivos policiales entraron en el local, al percibirse de lo ocurrido, se dirigió hacia un lado de la barra e intentó esconder el bolso que contenía la droga y que fue intervenido por el primero de los funcionarios citados.

Todos estos indicios, que están plenamente acreditados, permiten inferir inequívocamente el destino al tráfico de la sustancia incautada, propiedad de la procesada, concurriendo así, el elemento subjetivo del delito contra la salud pública imputado.

Por el contrario este Tribunal considera que la actividad probatoria practicada es insuficiente para acreditar la concurrencia de aquellos requisitos jurisprudencialmente exigidos par aplicar la agravación del art. 369.4 del Código Penal .

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 20.7 .2006, nº 840/2006 , Pte Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, con cita de otras anteriores, -STS 329/2003 de 10 de marzo y 844/2005 de 29 de junio - establece: "sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SSTS de 15-12-99 y 19-12-97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que, cuando no conste la finalidad de tráfico en el local, queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS de 15-2-95 y 15-12-99 ).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS de 1-3-99 ), es decir, como señala sentencia antes citada de 15-12-99 , la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SSTS de 16-10-2003 y de 10-02-00 )

Por ello la STS 501/2003, de 8 de abril señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local."

Añade la STS 1090/2003, de 21 de julio , que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de los establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000, de 17 de julio , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS 111/2004, de 29 de enero , que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

Pues bien, en el supuesto de autos, ninguno de los agentes policiales presenció una venta de sustancia estupefaciente realizada dentro del local; ninguno de los supuestos compradores admitió haber adquirido cocaína en el bar Garabatos; y tampoco consta la naturaleza de la sustancia que les fue aprehendida a dichos compradores, puesto que, en el oficio de remisión de sustancias estupefacientes al Instituto Nacional de Toxicología obrante al Folio 15 de la causa, se dice que las 40 papelinas remitidas fueron intervenidas a la encartada Asunción y en consonancia con lo anterior, el referido informe pericial no distingue cuales de entre las 40 papelinas recibidas, fueron las incautadas a Asunción en su bolso y a quien se incautaron las otras cuatro.

Si a todo ello se une el hecho de que la intervención en el local no fue fruto de una vigilancia previa y prolongada del mismo, que hubiera permitido constatar el uso del citado establecimiento para la venta de droga de manera continua, sino consecuencia de una actuación puntual y concreta, entiende la Sala que no concurren los elementos precisos para la aplicación de la agravante de establecimiento público prevista en el art. 369.4 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor la procesada Asunción por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- Concurre la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del Código Penal conforme a la jurisprudencia al respecto.

Efectivamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha indicado (STS núm. 1217/03, de 29 de septiembre , de acuerdo con la núm. 1149/2002, de 20 de junio),

"que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la sentencia 616/1996, de 30 de septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS de 21 de diciembre de 1999 ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "acciones liberae in causa"), Y, D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, (STS de 14 de julio de 1999 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SS de 4-10-1990,12 y 27-9-1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, núm. 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4) ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto."

Pues bien, en el presente caso y aun cuando difícilmente puede hablarse de una grave edición dadas las propias manifestaciones de la procesada, que limitó su consumo a los fines de semana y a ciertas situaciones, lo cierto es que el análisis de detección de drogas en orina efectuada por el SAJIAD sobre una muestra recogida al ser trasladada al Juzgado de Instrucción (F. 40) confirma el consumo de cocaína y los dos Médicos Forenses que examinaron a Asunción a instancia de su defensa y emitieron los correspondientes informes, Dª Marí Jose y D. Oscar , constataron un consumo abusivo de cocaína y por ello su juicio diagnóstico fue trastorno de abuso de cocaína, lo que, según manifestó el Dr. Oscar en el plenario, no supone una pérdida de voluntad tan intensa como en los casos de dependencia, pero si un condicionamiento de la voluntad del sujeto, esencialmente en conductas relacionadas con el consumo o la obtención de la sustancia.

En tal sentido, ese mero condicionamiento o limitación de la voluntad solo permite apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal y en consecuencia, a la hora de individualizar la pena a imponer a la procesada, de acuerdo con la regla 6ª del art. 66 del Código Penal , imponerle la pena de cuatro años de prisión que, aún estando en la mitad inferior de la prevista para el tipo, no es la mínima imponible por entender que el número de papelinas poseídas merece un mayor reproche penal.

En cuanto a la pena de multa, conforme a lo establecido en los arts. 368 y 377 del Código Penal, se impone a la procesada la multa de 1.500 € atendiendo al informe de valoración de droga obrante al F. 64, multa cuyo impago conllevará arresto sustitutorio de quince días a tenor de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia incautada, sin que pueda extenderse al dinero intervenido por no constar su ilícita procedencia, sin perjuicio de su embargo a efectos civiles.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Asunción como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 € con arresto sustitutorio de quince días caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.