Sentencia Penal Nº 211/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 220/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 220/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PA Nº 6/09

SENTENCIA Nº 211/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA a uno de Septiembre de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CELIA CÁMARA RAMIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 220/09, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 97/09 de fecha 27/02/09, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a Narciso como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago. Costas"

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Narciso , actuando como Procurador en su representación Onofre Perelló Alorda, con asistencia Letrada de Juan Carlos Peiró.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que no fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento de lo actuado, procede declarar y declaramos, como Probados, los hechos reconocidos en la resolución recurrida

Fundamentos

I./ La representación procesal de Narciso , que fue condenado en la instancia por venta de sustancia tóxica, no gravemente nociva para la Salud, en establecimiento público, interpone recurso de apelación que sustenta en los siguientes motivos :

1º/ Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º/ Por vulneración del principio "pro reo".

3º/ Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al art. 369.4 .

4º/ Por aplicación indebida del art. 369.4º del C.P .

5º/ Por indebida inaplicación del art. 21.2 , ó del art. 21.6 en relación al art.21.2 del C.Penal .

6º/ Por inaplicación de la atenuante analógica nº 6 del art. 21 , por dilaciones indebidas.

7º/ Por vulneración del derecho al un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva en relación a la extensión de la pena impuesta.

En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

II./ Los tres primeros motivos del recurso, deben merecer un tratamiento unitario.

Al efecto, no resultará ocioso indicar que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Tampoco resultará ocioso señalar que en doctrina jurisprudencial harto consolidada, tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como el T. Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales (o uno, de singular potencia acreditativa) y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24; 189/1998 y 204/2007 ).

E, íntimamente conectado también con la prueba indiciaria, tampoco resultará ocioso recordar las palabras de la STS de 9 de octubre de 2.009 , con cita de resoluciones del TC "...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre; 155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio )".

En el recurso, su autor va analizando desde su particular óptica todos y cada uno de los indicios a que el Juez "a quo" acude, tratando la prueba indiciaria desde la singularidad que comporta cada uno de los hitos tenidos en consideración en la instancia, orillando de esta manera la fuerza que emana de la valoración conjunta de todos ellos, y tratamiento por ende que no puede compartir la Sala.

A la luz de lo actuado, cumple verificar que la inferencia incriminatoria se sustenta 1º/ en las noticias confidenciales recibidas por la fuerza actuante de que en el establecimiento de autos se traficaba con droga 2º/ en vigilancias policiales que permitieron constatar entradas en el bar por parte de jóvenes, que lo abandonaban poco tiempo después sin efectuar ninguna consumición propia del establecimiento. 3º/ en la vigilancia específica llevada a cabo por el funcionario con C.P. 91.877 el día de autos, en el interior del bar, donde, tras constatar que dos individuos magrebíes se dirigían al acusado, le hacían entrega de dinero, y el acusado, después, se dirigía a la cafetera, para recoger algo de encima de la misma y entregarlo a los dos individuos. 4º/ el inmediato registro policial llevado a cabo, donde precisamente encima de la cafetera, así como en otras zonas detrás de la barra, fue intervenido diversas partidas de hachís. 5º/ la intervención a los súbditos magrebíes a que se ha hecho mérito de pequeñas cantidades de hachís. 6º/ la inconsistente versión del acusado, sosteniendo en acto de juicio que no sabía nada de la rama de marihuana y el picador metálico con restos de la misma sustancia intervenidos, cuando ante el Instructor sostuvo que eran de su hijo, explicando seguidamente que, si así lo dijo entonces, fue para no involucrar a su hijo, acudiendo finalmente la Juez "a quo" a una suerte de contraindicio, pues, sostenido por el acusado que acababa de llegar al bar cuando se procedió al registro, por el contrario, el policía que ejercía labores de vigilancia en su interior afirmó que era la única persona que se hallaba tras la barra y a la que vio llevar a cabo ese pase de dinero por "algo" situado sobre la cafetera y debajo de un paño.

El razonamiento de instancia no es pues ilógico ni arbitrario. Que uno de los magrebíes ( Inocencio ) no fuese hallado para ser citado al juicio; y que el otro magrebí ( Lorenzo ) sostuviera que la sustancia que le fue intervenida no la compró al acusado ni en el bar, por no acudir a que el testigo Funcionario no pudo precisar si el billete entregado fue de 10 ó 50 E. no necesariamente comporta hacer aplicación del principio "pro reo"; es mas, en la instancia, y a la vista de la incompatibilidad de las manifestaciones rendidas por los testigos de descargo (el hijo del acusado, y Lorenzo -novio dícese, de una de sus hijas) se acordó deducir testimonio de particulares respecto de ambos, por si hubieran podido incurrir en delito de falso testimonio. Tal fue la credibilidad que mereció en la instancia todas las versiones de descargo rendidas, que, por lo expuesto, ninguna duda han suscitado en el ánimo de la Juez "a quo" a la hora de valorar el acervo probatorio.

III./ Mayor prosperabilidad ofrece el cuarto motivo del recurso.

En efecto, de conformidad a un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--; con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007 , todas ellas citadas en las de de 28 de octubre de 2.008 y 10 junio 2.009 , entre otras.

En el evento de autos, al margen de esa licencia contenida en el "Factum" (de que a finales de 2.006, el acusado "se venía dedicando a la venta de hachis y marihuana en el bar...) y que en realidad no envuelve mas que sospechas de ilícito tráfico, que determinaron la investigación policial y ulterior registro, lo cierto es que únicamente puede atribuirse certeramente al acusado un acto (conjunto) de venta de resina de cannabis. Ninguna otra evidencia tangible se proporcionó al órgano "a quo" que justificara acudir a una inferencia plural de actos de venta en el establecimiento.

IV./ Por a través del siguiente motivo del recurso, se alega que en base al análisis químico practicado sobre muestra cabello, que revela que el recurrente era consumidor de cocaína y hachís, y siendo que la cocaína provoca una severa adicción, debe considerarse que el apelante tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas por dichos consumos, y que en consecuencia, debe ser de aplicación bien la atenuante nº 2 del art. 21 ó la atenuante 6ª en relación a la 2ª del mismo artículo.

El motivo, no ofrece prosperabilidad.

Efectivamente, el informe químico emitido por el I.N.T. revela que el recurrente es consumidor de cocaína y hachís. Empero con ello, ni se concreta si se trata de un adicto y cuál es el grado de su adicción, ni tampoco se acredita una base biopatológica que permita colegir que nos encontremos en presencia de un toxicómano que padezca una intoxicación grave y que tenga una notable antigüedad en el tiempo; ello impide conocer qué efectos ha producido el consumo sobre sus facultades psíquicas y si su posible adicción le impide en alguna medida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, orientando a ello a que tampoco consta desde su detención y puesta a disposición judicial y posterior ingreso en centro carcelario que precisara de asistencia médica alguna. Por último, tampoco se ha acreditado la relación funcional entre tal adicción y el delito cometido, es mas, habría de ser descartada en principio, desde sus propias manifestaciones, pues reconocidamente percibe unos ingresos netos entre 2.500 y 3.000 E de la explotación del bar, cuya cuantía habría de permitir al recurrente costear -siempre en principio- sus consumos tóxicos, sin necesidad de acudir a la venta para subvenirlos.

Según tiene afirmado de forma reiterada el TS, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas. Sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado es consumidor de drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 282/2004 de 1-4; 1071/2006, de 9-11; 145/2007, de 28-2; 672/2007, de 19-7; 16/2009, de 27-1; y 665/2009, de 24-6, entre otras ).

V./ Por el contrario, debe ser acogido el penúltimo motivo del recurso (atenuante analógica de dilación indebida ). Revisado lo actuado, efectivamente la causa estuvo paralizada, por causa no imputable al recurrente, desde el 6 de septiembre de 2.007 (en que el exhorto librado a la A. Provincial ingresó en el registro general, turnándose a esta Sección Primera) hasta el 24 de abril de 2.008 en que fue cumplimentado y devuelto al Juzgado Instructor, sin que pueda vislumbrarse una especial complejidad en su cumplimentación al versar la diligencia interesada en una ejecutoria seguida ante esta misma Sección.

VI./ Habiéndose estimado dos de los motivos del presente recurso, resulta inoperante adentrarse en el último de ellos, que habría de versar sobre la proporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia recurrida.

Cumple tan solo indicar ahora que, detenida la calificación jurídica en el art. 368 , y estimada la concurrencia de una atenuante, el art. 66.1.1ª reconduce la imposición de la pena a la mitad inferior a la señalada por la Ley (de 1 a 3 años, por ende de 1 a 2 años). Dentro del marco penométrico prefijado, atendido la escasa cuantía del producto expendido e intervenido, y, desde otra perspectiva, a la no particular relevancia de la atenuante apreciada (pese a su estimación), estima la Sala prudencialmente retribuida la acción con la imposición de la pena de 1 año y 7 meses de prisión, y multa de 100 E. con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago.

VII./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Perelló Alorda, en representación de Narciso , contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 6/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Palma , y REVOCÁNDOLA EN PARTE, condenar a Narciso , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, por venta de sustancia no gravemente nociva para la Salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, multa de 100 E. con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días.

Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos que no contradigan los presentes.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.