Sentencia Penal Nº 211/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 214/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00211/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0302607

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000214 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2010

RECURRENTE: Fabio

Procurador/a: CARLOS BERDEJO GRACIAN

Letrado/a: CARLOS PURON PICATOSTE

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 211/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

Dª. IVANA MARIA LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a quince de Septiembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 214/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 8 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 4/10, seguido por un delito de lesiones.

Han sido parte:

Apelante: Fabio representado por el Procurador Sr. Carlos Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Sr. Purón Picatoste.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 1 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el Artículo 152.2, 3 y 4 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, a una pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, y a una pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE CINCUENTA METROS DE María Virtudes , DE SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO por el tiempo de TRES MESES Y UN DÍA, con imposición al penado de las costas procesales.

Se declara procedente el ABONO a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al penado de DOS DÍAS DE DETENCIÓN sufridos por el mismo en la presente causa".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: El acusado Fabio , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Zaragoza, entre otros familiares, con su hija, María Virtudes , cuando sobre las 6,00 horas del día 13 de Julio de 2.009, tras producirse una discusión entre ambos en relación con la pretensión de María Virtudes de que su padre le diese dinero para tomar un taxi para llegar a tiempo a su lugar de trabajo y con la negativa del acusado a entregárselo, María Virtudes dio una mala contestación a su padre y éste le propinó la misma un golpe en la cara de tal intensidad que produjo a María Virtudes una luxación unilateral del cóndilo derecho mandibular, para cuya sanidad se precisó una primera asistencia facultativa consistente en la reducción de la luxación, colocándose un vendaje compresivo con finalidad meramente conservativa. Que, seguidamente, María Virtudes , para descargar la tensión, dio un golpe con la mano en la pared sufriendo a consecuencia de ello una contusión en cabeza del tercer metacarpiano de la mano derecha. Que María Virtudes tardó en curar de sus lesiones siete días impeditivos para el desarrollo de sus actividades habituales, habiendo renunciado a ser indemnizada por las mismas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fabio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 214/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente, en su extenso escrito de interposición del recurso de apelación que se absuelva al acusado D. Fabio del delito por el que viene condenado, dejando sin efecto las penas y la medida de alejamiento impuesta o, subsidiariamente, se califiquen los hechos como Falta, todo ello bajo las genéricas alegaciones de aplicación indebida del art. 152.2, 152.3 y 152.4 del Código Penal -entendemos que quiso decir art. 153 -, y aplicación indebida de los arts. 57 y 48 del Código Penal , con vulneración del art. 25.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El artículo 153 del Código Penal castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la víctima del delito sea o haya sido la esposa, o mujer que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (núm. 1), o sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 C.P., exceptuadas las personas del apartado anterior (núm. 2 ), es decir los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o el cónyuge conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento y guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Se trata en consecuencia de conductas en principio incardinables como faltas tipificadas en el art. 617 CP cuando los sujetos pasivos no sean ninguno de los sujetos mencionados en el art. 173.2 del Código Penal , que el legislador ha elevado en tales casos a delito, para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica. Por ello desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa que la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta por cualquier medio o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo solo requiere el dolo entendido como ánimo genérico menoscabar o atentar contra la integridad corporal o salud física o mental de aquélla, tanto si ello es querido directamente por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado (dolo eventual). No exige el tipo ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícita penal, y le ha asignado una pena determinada.

En el presente caso, las lesiones que presentó María Virtudes vienen objetivadas en el informe de urgencias -folio 16- en el que se dice que la lesionada refirió haber sufrido una agresión y presentó dolor y limitación de movilidad de apertura y cierre mandibular, recibiendo tratamiento de cirugía maxilofacial por el que se le consiguió reducir la maniobra de Nelaton y se le hizo un vendaje compresivo cefalomandibular, prescribiéndole dieta líquida durante una semana. Dichas lesiones también aparecen en el informe de alta forense -folio 44-, en el que se describe una luxación unilateral de cóndilo derecho mandibular, refiriendo el parte médico que por referencias de la lesionada el mecanismo casual fue agresión intencionada.

Por lo que se refiere a la persona que le causó las lesiones, en la mandíbula a María Virtudes , coincidimos con el Juez de lo Penal y el Ministerio Fiscal, en que fue su padre, por existir una prueba abrumadora en tal sentido, pese a la negativa, por acogerse a su derecho, de la lesionada a declarar en el acto del plenario.

La exigencia de la existencia de actividad probatoria suficiente de cargo, practicada con todas sus garantías legales en el curso del juicio oral y de tenor incriminatorio invariablemente para el acusado; es presupuesto de toda sentencia condenatoria. Han tenido lugar en las actuaciones pruebas consistentes -fundamentalmente de naturaleza personal- como declaración del acusado, y testificales practicadas en el acto de juicio oral, a presencia del Juez y las partes con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Descansa aquella en la apreciación personal e inmediata del juzgador "a quo"; lo cual sitúa a este tribunal "ad quem" fuera del contexto y términos en que aquella se produjo. Sin que corresponda por tanto a este Tribunal la función de volver a valorar la prueba ni de cotejar las conclusiones con las alcanzadas por el órgano jurisdiccional, sino propiamente a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que una la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. En rigor, pues, la función no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él.

La resolución examinada ha verificado un razonamiento suficiente, razonable y lógico del resultado de la actividad probatoria desplegada en las actuaciones y en el acto de juicio oral, de las que se desprende, indudablemente, la autoría por el acusado de la agresión a su hija de 18 años al tiempo de los hechos. Sin que se observe ningún error manifiesto ni patente en la apreciación de aquellas. Tampoco constatamos el relato fáctico sea incompleto, incongruente ni contradictorio para que deba de ser subsanado en esta instancia.

Así, complementando lo referido por el Juez de lo Penal, en el fundamento de derecho primero de su resolución, en relación con la autoría de las lesiones, diremos que el propio acusado en su primera declaración judicial -folios 30 y 21- manifiestó que "su hija le dijo algo de que no le tocara las narices o los cojones", ante lo que el declarante le dio un tortazo en la cara. Asimismo los Policías Nacionales que acudieron en auxilio de María Virtudes dijeron que tanto ésta como su padre les dijeron que éste le había dado un tortazo, lo que nos parece incompatible con la actual versión de éste -más meditada y conveniente para él- de que lo único que hizo fue pretender tapar la boca a su hija para que no gritara y despertara a los vecinos -versión que no creemos-. Por tanto, el acusado, a la vista de lo anterior, dio un tortazo a su hija el día de los hechos -13 de Julio de 2.009-.

TERCERO.- Plantea el recurrente la intencionalidad de la agresión y la previsión del resultado causado. En esta tesitura si la lesión no fue causada con intención es que lo fue de forma imprudente o fortuita, pues el Código Penal no admite otra posibilidad, pues al constituir un resultado lesivo leve no podrían incardinarse en el artículo 621 CP , por lo que el hecho sería atípico, ya que el artículo 153 CP no admite el tipo imprudente.

Sin embargo, sí estamos en presencia de un tipo penal doloso, ya que el dolo no exige la intención de causar un resultado lesivo concreto y determinado, sino que exige la voluntar de cometer una acción -en este caso "un tortazo"- y que el autor se represente y admita que existe un riesgo concreto de producir un resultado. Es decir, la acción es voluntaria -"un tortazo"- y el autor es capaz de representarse que con dicha acción causa un maltrato físico a la otra persona, y que es muy probable y existe un riesgo concreto de que dicha acción produzca un resultado lesivo leve en la otra persona, tal y como ocurrió. No se puede hablar ni de intención ni de deseo, sino de voluntad en la acción y de representación de un riesgo concreto de causar un resultado lesivo y estos elementos concurren en la acción y en el resultado descrito en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Así pues, para valorar las alegaciones contenidas en el recurso de apelación hemos de partir de los hechos probados contenidos en la sentencia, en concreto de una acción que es descrita como "le propinó a la misma un golpe en la cara", es decir, un golpe directo y voluntario en la cara de otra persona, el cual al autor se le puede representar y, de hecho la representación lógica en la mente del autor es que como resultado de dicha acción va a producirse una lesión, quizá no grave, sino leve, pero la lesión. Es decir, partimos de una acción voluntaria, descrita, como es la de dar "un golpe" a la otra persona y dicha acción produce un resultado lesivo característico y típico, como son unas lesiones leves que no produjeron incapacidad, y este resultado se lo debió representar el autor de la acción, pues es lo que las reglas de la lógica aportan a cualquier ser humano, que, si se da un golpe en la cara a otra persona con la mano, lo normal es que se le cause una lesión leve. Tan es así que el recurrente no aporta ni un solo argumento que permita apoyar la tesis de que la acción de propinar un "tortazo" no es voluntaria. No podemos estimar, como hace el recurrente, que la lesión se cometió sin ánimo de lesionar, porque la agresión, la acción inicial descrita en los hechos probados es una acción voluntaria, es un "golpe", que por su propia naturaleza es una acción típicamente voluntaria. Luego, no se puede decir que no ha quedado acreditado que el denunciado agrediese voluntariamente a la víctima, puesto que la acción en sí es típicamente voluntaria y, en cuanto al resultado, al menos se lo representaba como probable, por lo que se le puede atribuir, al menos, a título de dolo eventual.

Se plantea también el tema relacionado con el deber de corrección de los padres respecto de los hijos, de amplia tradición en nuestro derecho nacional, pero que de acuerdo con las normas sociales imperantes en nuestro tiempo es ampliamente rechazado, sobre todo si incluye el castigo físico del padre respecto del hijo, por lo que no se puede amparar en una causa de justificación que excluya la antijuridicidad en los supuestos de agresiones que causan una lesión. En esta misma línea ha ido el legislador, que con la modificación del artículo 153 del CP , en repetidas ocasiones en los últimos años, ha llevado a considerar delito las lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, cuando objetivamente podrían considerarse falta. Es decir, no podemos considerar que un supuesto deber de corrección pueda amparar este tipo de situaciones en las que se llega al castigo físico de la hija por el padre.

En cuanto a subsumir los hechos bajo el tipo penal descrito en el artículo 153 CP , no existe la menor duda puesto que aunque sólo hubiera existido la acción del "golpe", sin el resultado lesivo, ya sería calificable como un maltrato físico que se había de subsumir bajo la falta del artículo 617.2 CP , pero al tratarse de una persona protegida por el artículo 173.2 CP , los hechos han de calificarse como delito de acuerdo con el artículo 153 CP , y no en el art. 617.2 del Código Penal ni en la imprudencia.

CUARTO.- Por lo que respecta a la petición a esta Sala de que quede sin efecto la controvertida medida de alejamiento, no es posible acoger la citada petición en la actual situación legislativa. Todo ello a pesar que se reconozca la libre convivencia de padre e hija por voluntad de ambos. Porque en materia de aplicación de la pena en nuestro derecho punitivo están vigentes los principios de legalidad y Acusatorio. Y ellos no dejan margen de duda alguno sobre la obligatoriedad de la imposición, tras la petición fiscal, aún a pesar de la constancia de la convivencia entre ambos en el acto del juicio, como por la apreciación de los delitos previstos en los arts. 153 y 173 CP . Pues, en efecto, el legislador no deja margen al juzgador sobre el carácter de la imposición de tal pena accesoria. Se recoge textualmente en el art. 48.2 CP en los supuestos del art. 57.2 de delitos de violencia doméstica......... "se acordará en todo caso......... la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá.........". De forma que así como el párrafo 1º del art. 57.1 C.P ., atribuye al tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas (art. 57-3 C.P .).

Por tanto en los delitos encuadrables el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del núm. 2 del art. 48 , cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla, que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso". Lo cual ha sido el fundamento de la imposición de la medida de alejamiento en la sentencia recurrida. En el presente caso el Fiscal solicitó la pena accesoria y la sentencia impugnada así lo recoge.

Ahora bien, este Tribunal no desconoce la problemática que se produce con dicho alejamiento, máxime teniendo en cuenta las circunstancias familiares de no muy cuantiosos ingresos económicos, la falta de trabajo de los hijos del matrimonio, y la voluntad de María Virtudes de querer seguir viviendo con su padre -voluntad compartida por sus padres-, según se desprende de las actuaciones, por lo que la salida del padre del hogar familiar representaría una quiebra en la familia no querida por ninguno de ellos y con penosas consecuencias económicas, y ello por un suceso único en una situación de alteración familiar a altas horas de la mañana y que ya consideran olvidado.

Para atemperar el conflicto que se produce entre el principio de legalidad al que estamos sometidos y la consideración del interés de María Virtudes , para la que en modo alguno resulta beneficioso dicho alejamiento, teniendo en cuenta que el padre ha probado un comportamiento adecuado respecto de su hija, salvo este episodio concreto y aislado, motivado por un estado de nerviosismo y arrebato, por el carácter de ambos, el cauce legal para paliar el conflicto familiar está en la solicitud del indulto, con la consiguiente solicitud simultánea al Juez que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la pena (accesoria), en tanto el Gobierno no se pronuncie al respecto.

El artículo 4.3 del Código Penal expresa que el Juez o Tribunal "del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulta penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.

El párrafo 4 de dicho artículo 4 del Código Penal expresa que "si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.

Resulta de aplicación la Ley de 18 de junio de 1870 (modificada por Ley 1/1998 de 14 de Enero ), Reguladora del ejercicio del derecho de la gracia de indulto.

Hacemos dichas consideraciones teniendo en cuenta que la pena de alejamiento acordada resulta desproporcionada a la vista de la entidad del hecho, estimando procedente esta Sala, que el Juez de lo Penal se dirija al Gobierno exponiendo razones de justicia y de equidad para el indulto de la pena, valorándose a efectos de informe, lo referido en esta resolución.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la Sentencia nº 279/10 de fecha 1 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza en Procedimiento Abreviado 4/10 , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notificada la presente resolución, diríjase por el Tribunal de ejecución la correspondiente exposición al Gobierno de la Nación en solicitud de indulto de la pena de prohibición de aproximarse a menos de 50 metros de María Virtudes , de su domicilio y lugar de trabajo por tres meses y un día, en los términos reflejados en esta resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.