Sentencia Penal Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 47/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En Almería a 10 de junio de 2011.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta AUDIENCIA PROVINCIAL constituida en Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto por el párrafo segundo del número segundo del artículo 82 de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE el Rollo número 47/11 dimanante de Juicio de Faltas número 179/10 seguido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera por incumplimiento de obligaciones familiares, interviniendo como apelante el denunciante D. Luciano , cuyas circunstancias personales constan en la causa y el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado D. Vicente .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

"Primero.- el día 11 de abril de 2010 Luciano presento denuncia ante la Guardia Civil de Garrucha relativa a los hechos que figuran en las presentes actuaciones.

Segundo.- consta en los autos Sentencia de fecha 18 de junio de 2009, dictada en apelación por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Almería , en relación con los autos seguidos en el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera con el numero 589/2007 , sobre modificación de medidas entre Sonia y Vicente .

Tercero.- Asimismo, consta en las actuaciones:

1.- Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009 por el juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 3 de Vera en juicio verbal sobre comunicación y visitas de los abuelos Encarnacion y Edemiro , contra Vicente respecto de su nieto menor de edad.

2.- auto dictado en fecha 2 de marzo de 2010 en el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial 15577/2009, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera.

3.- auto de fecha 6 de mayo de 2010 dictado por el mismo Juzgado con ocasión de la ejecución de Titulo Judicial 1577/09".

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Se acuerda Absolver a Vicente de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones, declarando las costas de oficio".

CUARTO.- Por el denunciante D. Luciano , que ejerce la acusación particular, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de enero de 2011 en el que fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso formulado y al denunciado que lo impugno mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011 en el que solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones se turnaron a este Tribunal, donde se formó Rollo de Sala, registrado al nº 47/11, turnándose de ponencia y se trajeron los autos para sentencia en fecha 7 de junio de 2011, habiéndose observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que absuelve al acusado de la falta incumplimiento de las obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal que le imputara el Ministerio Fiscal y el denunciante, interponen estos recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte otra que acoja las pretensiones punitivas formuladas en el juicio.

Alegando, con carácter previo al fondo del asunto, la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por órgano con manifiesta incompetencia territorial y por no haber acumulado el juicio de faltas que nos ocupa, a una denuncia anterior por los mismos hechos, entendiendo que la negación de la acumulación solicitada le produce al recurrente indefensión. Pues bien, el motivo de nulidad deviene improsperable en la medida en que, no se formulo la oportuna protesta, que es condición indispensable para la reiteración de tal pretensión en esta alzada, de conformidad con el art. 790.2 del LECrim -que resulta de aplicación en el ámbito del Juicio de faltas por expresa remisión del art. 976.2 de la misma Ley -, por lo que debió interesar la falta de competencia al inicio del juicio haciendo constar en acta la correspondiente protesta a fin de agotar las posibilidades de subsanación en la instancia. Todo ello sin perjuicio de considerar que en todo caso la competencia esta bien determinada dado que es, el propio denunciante, el que fija, como lugar de entrega, la localidad de Garrucha. Con relación a la acumulación la parte debió reiterar su pretensión en ese acto, cosa que no hizo, los motivos de nulidad alegados deben decaer.

SEGUNDO.- Como tercer motivo de impugnación de la resolución combatida, que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del acusado, habiéndose producido, en definitiva, una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia al considerar como indebida la calificación de los hechos como constitutivos de una falta del art. 618.2. La Juez " a quo " entiende en su resolución que no concurre el elemento subjetivo del tipo, a saber, el dolo o intención de impedir el ejercicio del derecho de visitas que tiene reconocido el otro cónyuge en relación con el hijo común habido en la pareja.

Sentado lo anterior, procede abordar sin más preámbulos los motivos de fondo del recurso interpuesto por el denunciante al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absuelve al acusado como autor de una falta tipificada en el art. 618.2 del CP , argumentando el apelante como fundamento de su impugnación que la propia resolución da como probado que el acusado debía entregar el menor el día 10 de abril de 2010, entrega que debía realizarse en Garrucha a un familiar de la madre, y el acusado pese a tener conocimiento de ello no lo entrego.

En este sentido, debe puntualizarse que el artículo 618.2 del Código Penal castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas a favor de sus hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos cuando ese incumplimiento no constituya delito.

Este tipo penal, introducido por la Ley 15/2003, ha de ser interpretado a la luz de los principios rectores del Derecho Penal, entre los que está el principio de intervención mínima, consecuencia del carácter de última ratio del ordenamiento penal en el esquema general del régimen sancionador. Cuando el artículo 618.2 castiga el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o sentencia, se cuida mucho de especificar que se trata de obligaciones a favor de los hijos, es decir, de obligaciones cuyos sujetos activos en el cumplimiento son los padres y cuyos beneficiarios son los hijos. Es evidente que el Legislador está pensando en obligaciones relacionadas con las necesidades de los hijos (sustento, manutención, educación y, en general, aquellas previstas en los artículos 93 y 142 del Código Civil ) y por eso se alude también a los procesos de filiación y de alimentos en el artículo 618.2 del Código Penal . De forma tal que cuando se trata de conductas graves entrarían en juego los artículos 226 y siguientes, y cuando se trata de conductas leves, el artículo 618.2 mencionado.

TERCERO.- Pues bien, lo cierto es que en el caso que nos ocupa concurren circunstancias especiales, como ponen de manifiesto las resoluciones incorporadas en los autos que merecen su correspondiente valoración. En este sentido la sala debe manifestar su coincidencia con la valoración expresada en la instancia. Se pretende la comunicación del menor con la madre que se encuentra en prisión preventiva imputada por un delito de tentativa de asesinato contra el padre, hoy acusado, la referida comunicación debía facilitarla un familiar de la madre, que según un horario predeterminado tenia que recoger al menor y conducirlo hasta el centro penitenciario. Además, constan en autos, resoluciones en algunos casos contradictorias, dado que no determinan el familiar que debe recoger al menor, en el caso de la denuncia que ha dado lugar la presente juicio de faltas fue el hermano de la madre el que intento recogerlo, en otras resoluciones se desestima la petición de los abuelos maternos sobre el régimen de visitas, resaltando la influencia negativa de la familia materna en el menor (St de 19 de junio de 2009 del juzgado nº 3 de Vera, confirmada por la AP de Almería en St. De 14 de junio de 2010 ) de lo que se deriva el comprensible rechazo del padre a la participación mediadora de la familia materna. Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal la conducta enjuiciada no resulta subsumible en el tipo penal que aplica la resolución recurrida pues, en primer lugar, no consta debidamente acreditada la negativa categórica e injustificada del acusado a facilitar la comunicación, de hecho ha sido el propio padre el que ha conducido al menor ha comunicar con la madre, habrá que convenir que el beneficiario de la comunicación es el menor, y, acreditado un perjuicio para el mismo no tiene sentido la protección penal que dispensa el precepto invocado para la condena. En segundo lugar, y lo que es más importante, el artículo 618.2 no castiga simples incidencias en el régimen de visitas como las que se relatan en la denuncia, la misma solo denuncia que se le comunico por burofax una carta del letrado de la madre donde se expresaba que debía entregar el menor al hermano de la madre a las 14,00 horas en la localidad de Vera y que seria devuelto a las 21,30 horas. No debemos olvidar que ya en aquel momento en la causa civil constaban informes que desaconsejaban el contacto del menor con los familiares de la madre por su influencia negativa y se había dictado sentencia en tal sentido por el Juzgado de Vera. Finalmente, frente a la resolución que acordaba requerir al acusado para el cumplimiento del régimen de visitas dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2, el acusado manifestó su oposición, resolviendo el mismo órgano por auto de fecha 6 de mayo de 2010, menos de un mes después de la denuncia que ha dado lugar la presente juicio de faltas, en sentido estimatorio parcial, es decir, manteniendo la obligación de comunicar pero sin la presencia de los familiares de la madre, imponiendo la obligación de llevarlo al padre, obligación que cumplió el acusado. De otra parte no consta en la causa cuando se notifico el auto de fecha 2 de marzo al acusado y si se le hicieron los apercibimientos que la propia resolución acuerda practicar, por lo que desconocemos si se realizo la notificación antes de la comunicación de burofax de fecha 6 de abril de 2010, falta de conocimiento que elimina el dolo propio del tipo penal por el que se pretende la condena.

CUARTO.- Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo del recurso, pues, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha efectuado una motivada valoración de la prueba personal practicada, circunscrita a los interrogatorios del denunciante y denunciado, y la documental, llegando la Juez " a quo " al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada por el recurrente por una posible falta de incumplimiento de obligaciones familiares tipificada en el artículo 618.2 del CP .

QUINTO.- En consecuencia, el recurso de apelación debe ser rechazado y por ende, ha de confirmarse la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º de la L.E.Crim .)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por D. Luciano al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ejido, en Juicio de Faltas nº 179/2010 número de que deriva la presente alzada, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la expresada resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi Sentencia definitiva juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.