Sentencia Penal Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 37/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 37 /2011.

SUMARIO NÚM. 1448/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 52 MADRID

S E N T E N C I A Nº

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA: D. CARLOS MARTIN MEIZOSO

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

En Madrid, a veintiocho de junio de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 1448/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Jaime , con nº de pasaporte NUM000 , de los Estados Unidos de Mexico, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa desde el 7 de diciembre de 2010, estando representado por el procurador D. Julio Tinaquero Herrero y el defendido por le Letrado D. Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, en sus conclusiones calificó definitivamente los hechos enjuiciados, adecuándolos a la LO 5 /2010 de reforma del Código Penal por ser mas favorable al acusado, como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1º y 369.1. 5ª del Código Penal , del que es responsable Jaime y para el que solicitó la imposición de una pena de 9 años de prisión, inhabilitación para el sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 euros, así como la imposición de las costas procesales. Comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Jaime , solicitó la absolución de su defendido o alternativamente la condena a la pena de dos años y multa de alegando en sustento de la misma, la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable del art 20.6 en relación con el artículo 21.1 y 66.1.2 y las atenuantes 21.4 y 21. 5 ambas del Código Penal.

TERCERO.- El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 7 de diciembre de 2010.

Hechos

Es probado y así se declara que el día 7 de diciembre de 2010, el acusado Jaime , de los Estados Unidos Mexicanos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con núm. de pasaporte nº NUM000 , llegó sobre las 12.25 horas en el aeropuerto de Madrid Barajas en un vuelo de la Cía procedente de México en el vuelo de la compañía Aeroméxico NUM001 en compañía de otras dos personas mas, que vestían de forma similar, caminaban juntos y portaban, cada uno de ellos, como equipaje de mano, un bolso de viaje de lona de color negro de la marca "SAMSONITE" con la inscripción "AEROMEJICO" en una de sus caras exteriores y una maleta tipo TROLLEY de lona de color negro de la marca "SAMSONITE" con la inscripción "AEROMEJICO" en una de sus caras. Que infundieron sospechas, por lo que Jaime fue interceptado por agentes que procedieron a abrir el equipaje que llevaba en su presencia , resultando que en el mismo había un total de 42 envoltorios de cocaína con un peso neto de 42 kg distribuido de la siguiente manera :

a) 30 paquetes de polvo blanco apelmazado con un peso neto de 30.000,00 gramos con un riqueza media del 66,0%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 19.800 gramos.

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 961.827,43 euros en venta al por mayor.

-11 paquetes de polvo blanco compacto con un peso neto de 11.000,00 gramos con un riqueza media del 76,6%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 8.326 gramos.

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 409.311,01 euros en venta al por mayor.

- 1 paquete de polvo blanco con un peso neto de 1.000,00 gramos con una riqueza media del 65,7%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 657 gramos .

Esta sustancia estupefaciente ha sido valorada en 31.915,18 euros en venta al por mayor.

La transportaba el acusado para ser vendida o entregada a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el plenario, que ha consistido en la propia declaración del acusado, en las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el control aduanero e incautaron la sustancia estupefaciente, así como en el informe analítico de drogas, ratificado por la inspectora de farmacia en el acto del juico.

Y así el acusado relató a preguntas del Ministerio Fiscal y la Defensa que: portaba las maletas en las que se encontró la droga, que llevaba parte del uniforme de empleado de la Cia de aerolíneas, que realizo el viaje porque le obligaron a hacerlo. Que el día 18 de noviembre a la salida de su trabajo en la ciudad de México dos personas se le acercaron y le dijeron que tenía que llevar unas cosas que el se negó, y presentó una denuncia en la Fiscalía; dos día mas tarde lo llamaron por teléfono, eran las mismas personas, y dando el nombre suyo y de su esposa lo extorsionaron y en una tercera llamada le dijeron que no hiciera pendejadas, que no era un juego y que quedaban con el en una zona próxima al aeropuerto para darle lo que tenia que llevar a Madrid, que de paso llevara el uniforme de la compañía aérea para pasar mejor los filtros y que se alojara en el hotel de la tripulación en Madrid. Que estas personas le enseñaron una foto de su hijo y sintió que era peligroso. Que no sabía lo que había en el interior del equipaje, pero sospechaba que era algo ilícito, que no le ofrecieron dinero por trasportar las maletas. Que en todo momento se sintió amenazado por eso no declaró ante la policía española.

Por otra parte, por la incautación en el interior de la maleta y bolso de su propiedad de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 , el primero relató haber visto a tres viajeros, antes del filtro policial, que le infundieron sospechas por cuanto iban juntos, vestían igual (pantalón azul y camisa blanca) y llevaban idénticos equipajes (un bolso y maleta trolley de color negro). Que uno de ellos se separó, y sospecharon por lo que interceptaron al acusado y cuando cogieron su maleta y su bolso notaron que pesaban muchísimo. Las abrieron en presencia del acusado, contenía bloques de una sustancia que a través del resultado del reactivo narco-test, supieron se trataba de cocaína.

De la declaración del acusado se deduce que sabía que lo que transportaba era droga , cocaína, y que tenía que entregarla a alguien cuando llegara a Madrid.

Es cierto que éste manifestó que desconocía que lo que portaba era cocaína y que se sorprendió cuando abrieron la maleta en el aeropuerto así como que no le iban a dar ninguna cantidad de dinero, pero como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que contenían la maleta y el bolso de mano que llevaba el acusado como equipajes), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre , 19.2.2000 , 16.7.2001 , 446/2002 de 22 de mayo , 2075/2002 de 11 de diciembre , 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril ) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ", como sucede en el caso presente.

Qué duda cabe que el acusado conocía que la sustancia que transportaba era cocaína (el mismo declaro que suponía que era algo ilegal) de otra forma no tendría explicación que la hubiera transportado en esas circunstancias, como llevar un equipaje de mano tan pesado, maleta y bolso de viaje, vestido con el uniforme de la compañía, con su identificación profesional y que hubiera aceptado alojarse en un hotel a la espera de que alguien recogiera el transporte, si no es porque conocía lo que llevaba, y que no podía dejarse en la bodega del avión, sino que era mas fácil controlarlo portándolo consigo en cabina;

Según su relato de hechos se exculpa alegando que lo hizo como consecuencia de las amenazas de las que fue objeto y temía por la vida de su esposa e hijo, del que incluso le enseñaron una foto y sabían donde vivían.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tales argumentos exculpatorios (amenazas en este caso y miedo por el peligro ) prosperen es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario, que es lo que acaece en el supuesto enjuiciado y que nos conduce a desestimar la causa de exculpación , que la Defensa ha articulado como circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad, en los términos que en el fundamento Tercero de la presente resolución se explican.

Por lo que hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al procesado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial, ratificado en el acto del juicio, y consta unido a las actuaciones, su reconocimiento de llevar el equipaje en el que se intervino la droga, y las manifestaciones de los agentes intervinientes dando cuenta de la ocupación de la droga y del lugar. En definitiva, los datos objetivos que convergen en la conducta del acusado constatan que conocía todo lo relativo al contenido de cocaína que transportaba y que su comportamiento no se ve exculpado o justificado.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica , que fue ratificado por la perito, quien explicó como se había procedido a la toma de la muestras que correspondían exclusivamente al equipaje del acusado Jaime .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5ª , preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera .

Del precitado delito resulta responsable Jaime , al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, cocaína que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 .

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones. En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 28.883 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda muy superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que consta acreditado el elemento intelectivo del dolo y ha de excluirse el error de tipo por lo mencionado en el fundamento segundo de la presente resolución y que el acusado actuara por un miedo que justificara o exculpara su conducta por lo expuesto en el Fundamento Tercero.

TERCERO .- No concurre en el acusado circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad.

La Defensa ha articulado esta causa de mitigación de responsabilidad o incluso exculpación en base a las atenuantes del artículo 21.4 y 21.5 del Código Penal , o bien alternativamente en el artículo 20.6 en relación con el artículo 21.1 en relación con el artículo 66.1.2 . como eximente incompleta de miedo insuperable de la misma. La Sala entiende que no concurren ni unas ni otra, y ello es así por lo siguiente que se va a exponer.

1- En cuanto a la atenuante analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.4 en relación con el 21.7, ambos del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «"factum"», introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica , art. 21.7ª ( antes 6ª ), se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10.3.2004 ).

Y en el caso de autos procede al amparo de lo expresado, desestimar tal pretensión pues debemos destacar que tener en cuenta que: 1º.- el acusado se acogió a su derecho a no declarar ante la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil; 2º.- ante el Instructor -el día 8 de diciembre de 2010- no solo no aportó dato alguno relativo a los demás intervinientes o partícipes en el hecho sino que dijo que a las personas que le amenazaron en México no las conoce de nada, solo dio una descripción genérica de que eran morenos, de talla baja y uno con barba; 3º.- ni un solo dato aportó en el interrogatorio que le fue realizado por el Juzgado e Instrucción nº 52 el 20 de enero de 2011 en complimiento de la Comisión Rogatoria Internacional de las Autoridades Judiciales de Méjico (folios 83 a 109 en los que constan las posiciones a los detenidos así como las impresiones fotográficas de posibles implicados en México en los hechos que son objeto de esta causa y folios 119 a 120 respuestas dadas por Jaime a tales posiciones) pues dijo desconocer quien le proporcionó la droga, negó que fuera a percibir dinero, dijo no saber donde tenía que entregar la droga, dijo no conocer a ninguno de los posibles implicados en los hechos -cuyos nombre y apellidos constaban en el pliego de preguntas-, no identificó a ninguna de las personas que figuraban en las 10 fotografías que le fueron exhibidas, no dio nombres de autoridades aeroportuarias de México ni de miembros de la empresa de Seguridad Privada EULEN, (que desconocía que trabajara en el aeropuerto), que pudiesen estar implicados en los hechos, negó haberse prevalido de su condición de sobrecargo.

Por tanto, debemos afirmar con rotundidad que no ha permitido el esclarecimiento de los hechos ni descubrimiento de otros partícipes, ni en España ni en México.

2- Por idénticas razones no es posible apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 , esto es, la de "haber procedido el procesado a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" pues la colaboración prestada por Jaime fue inexistente por inane a la investigación de los hechos y su intención no fue tampoco, cuando llegara a España, manifestar a las autoridades lo que había ocurrido, sino que su intención era pasar los controles aduaneros, intento fallido.

3- En cuanto al la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 20.6 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , la doctrina jurisprudencial (SSTS 774/209, de 10-07, remitiéndose a la 783/2006, de 29 de junio ) y respecto del miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. Esa situación ha de reunir estas características: ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

La supresión de la ponderación de males (el art. 20.6 del nuevo Código Penal suprime la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado), busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, dice el Tribunal Supremo, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

Pues bien expuestos estos requisitos, la existencia del miedo insuperable es preciso proyectarla sobre el caso concreto, y así aquellos, anudándolos a la situación descrita por el acusado, se puede decir que no concurren, y en el presente no puede ser acogida como causa de exculpación o de justificación.

El acusado no ha acreditado sufrir una situación de acoso, amenaza, perturbación, o algún miedo. Si lo alega y aporta, , en prueba de su tesis, copia de una "denuncia" por él presentada el 22 de noviembre de 2010 ante la Fiscalía de México, cuyo original aportó el día del juico oral y donde narró los siguientes hechos: " En el día de hoy aproximadamente a las 10.00 recibí una llamada a mi celular de un hombre y me dijo " yo se bien quien eres y te tengo bien ubicado" mencionando mi dirección así como el nombre de mi esposa y mi hijo. También me dijo que sabía que trabajaba en Aeroméxico y con palabras amenazantes me dio que si no quería que me pasara algo a mi o a mi familia tenía que hacer lo que me dijera y que me estaría llamando para decirme exactamente lo que tenía que hacer colgando el teléfono, por lo que me presento en esta delegación por temer por mi vida y la de mi familia ". Pues bien, independientemente de esto, es manifiesto el deseo expreso de no denunciar en tal acta especial (que no denuncia) según reza el formulario aportado en el apartado segundo " otros hechos relevantes" : Dejando la reciente únicamente como constancia de los hechos, reservándome por el momento iniciar cualquier denuncia . Lo que es demostrativo de que su intención no era denunciar y que se iniciara la investigación oportuna, lo que resulta corroborado por el hecho de que días después recibió otras llamadas amenazantes, en las que ya le indicaban donde se iban a ver y como tenia que ir vestido y no acudió al organismo ante el que formuló el acta, ni formuló una denuncia ya concreta y determinada y sobre un hecho ilícito que va a producirse o iniciarse en lugar, hora y día determinado, que fue al parecer una hora y media antes de que entraran al aeropuerto cuando embarcó hacia Madrid. La referida acta especial constituye un mero acto para de alguna forma aparentar esas amenazas generadoras del miedo que ahora alega, en el supuesto de que, como ocurrió, llegara a ser descubierto en su cometido.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer a Jaime , atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, casi 30 kg de cocaína pura (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (se aprovechó de du condición de sobrecargo) no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en OCHO AÑOS de prisión, con las accesorias correspondientes y la multa de 1.403.053,62 euros.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ).

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Jaime .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jaime como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de la multa de 1.403.053,62 euros. Y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, y a la inutilización de los billetes incautados.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que ha pasado en prisión provisional.

Se ratifica la declaración de insolvencia que consta en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.