Sentencia Penal Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 29/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00211/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2010 0069176

ROLLO:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2011

DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0006013 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza

Proc. Origen: nº / JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 6

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Fecha delito: de de Lugar de los hechos:

Contra: Pedro

Procurador/a: EVA CAPABLO MAÑAS

Abogado/a: JORGE TOQUERO CARIELLO

SENTENCIA NÚM. 211/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a veintitrés de Junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 6013/10, Rollo núm. 29/11 , procedente de Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza por delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro , nacido en Alvendre (Portugal), el día 13 de Marzo de 1959, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco Matías y de Ana, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 esc. NUM003 ., de estado casado, de profesión encofrador, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 14 y 15 de diciembre de 2010; representado por la Procuradora Dª. Eva Capablo Mañas y defendido por el Letrado D. Jorge Toquero Cariello. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Pedro se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de Junio de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: 1) un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud), 2 ) una falta contra el orden público del art. 634 CP, y 3 ) una falta de lesiones del art. 617-1 CP . Del citado delito y faltas es responsable el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 CP , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de reincidencia del art. 22-8 C.P .

Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 60 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes; la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 8 euros por cada una de las faltas, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. Procede el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Policía Nacional nº NUM004 en 90 euros por las lesiones.

QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, negó los correlativos del Ministerio Fiscal y pidió la libre absolución.

Subsidiariamente y para el hipotético caso de que por parte de la Audiencia Provincial se considerase la comisión de algún delito, sería de aplicación la atenuante establecida en el artículo 21.7 CP y consistente en toxicomanía. Tal y como consta en los folios 39 a 41 de la causa es indudable que Pedro consumió tanto heroína como cocaína en los seis meses anteriores a su detención. En disconformidad con el correlativo, procede la libre absolución de su defendido incluso de los pedimentos sobre responsabilidad civil, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

A) Subsidiariamente, y atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia aprehendida (0'47 gramos), al hecho de tratarse únicamente de dos papelinas, del escaso valor de la sustancia incautada (34 euros) y la escasísima pureza de los componentes activos (12'60 % respecto a la cocaína y 4'15 % respecto a la heroína), debería imponerse la pena inferior en grado de conformidad con el apartado segundo de la nueva redacción dada al artículo 368 del Código Penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio .

Igualmente, aunque el citado apartado segundo del artículo 368 del C.P . no entró en vigor hasta después de cometidos los supuestos hechos que se enjuician, la defensa considera que debería resultar de aplicación en virtud del principio de aplicación retroactiva de normas penales más favorables y del principio in dubio pro reo.

B) Igualmente y para el caso que el Sr. Pedro resultase culpable del delito contra la salud pública, debería aplicarse la medida de seguridad de tratamiento externo ambulatorio para solucionar su problema de adicción a la cocaína y a la heroína, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 105.1.a) del Código Penal en relación con el artículo 106 K ) del mismo cuerpo legal.

Hechos

Pedro es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión en sentencia firme el 20 de Julio de 2006 por hechos cometidos el 5 de Julio de 2004.

Sobre las 16:30 horas del día 14 de Diciembre de 2010, miembros de la Policía Nacional al observar a una persona en actitud nerviosa y cauteloso (luego identificada como Roberto ), lo vigilaron y observaron cómo el acusado silbaba, y junto con otra persona se dirigieron a la explanada-aparcamiento de vehículos sita en la C/ Doctor Iranzo de Zaragoza, donde acudió Roberto , quien recibió del acusado una papelina de heroína, entregando a cambio un billete de 20 euros.

El acusado, al dirigirse hacia él el funcionario de Policía, que como tal se identificó, con carnet profesional nº NUM004 , y que había observado la transacción, intentó huir, propinándole un codazo, forcejeando con el mismo e, intentando, en ese momento, meterse en la boca una papelina, también intervenida.

Realizado análisis de la droga ocupada se identificó la sustancia cocaína y heroína, con un peso neto de 0,40 gramos y una riqueza de 12,60 % y 4,15 %.

El agente con carnet profesional NUM004 sufrió lesiones consistentes en pequeña abrasión periungueal de 4º dedo de mano izquierda, para cuya curación requirió una única asistencia facultativa, tardando en curar de las mismas 2 días no impeditivos para su actividad habitual.

Fueron ocupados en poder del acusado un teléfono móvil en uno de sus bolsillos, así como los 20 euros del precio de la droga vendida.

El precio de la droga intervenida, en el mercado ilícito, hubiera sido de unos 34 euros.

Realizado informe pericial sobre la muestra de cabello extraído al acusado se indicó en el mismo que había consumido cocaína y heroína, al menos 6 meses anteriores.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, calificación que tiene la heroína y la cocaína previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Efectivamente de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la testifical del Policía número NUM005 , que interceptó a un drogadicto cuando había efectuado la compra de la papelina la cual le intervino, y de la del Policía nº NUM004 que ocupó lo que éste había entregado al acusado (billete de 20 euros), y vio previamente que hacía entrega del dinero, llegamos a la conclusión de que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de dicho acusado que efectuó el acto de venta.

Las explicaciones que dieron en el acto del juicio, similares a las del atestado, denotan el estado de nerviosismo del comprador, motivo por el que le sometieron a vigilancia, lo que posibilitó que presenciaran la transacción. Frente a sus declaraciones está la del comprador, que si bien admite que se le ocupó la droga, niega que la adquiriera al acusado, lo que es incierto pues sería mucha la casualidad que los agentes le interceptaran casualmente y le intervinieran la papelina; por el contrario su intervención vino motivada por lo que vieron. Por otro lado el comprador dice que habían quedado a tomar café, mientras que el testigo tercero, a preguntas de la Sala negó que hubieran quedado.

SEGUNDO .- El TS, en una reunión plenaria para unificación de criterios celebrada el día 24 de enero de 2003 acordó solicitar información al Instituto Nacional de Toxicología para que, informara sobre cuáles podían ser las cantidades mínimas por debajo de las cuales habría de considerar que el consumo por una persona no afectaba a sus funciones físicas o psíquicas, las llamadas dosis mínimas psicoactivas. En diciembre de ese año contestó el mencionado organismo público que indicó unas cantidades determinadas para las citadas dosis mínimas psicoactivas, de las que reproducimos aquí las referidas a las sustancias de uso más frecuente: 0,00066 gramos para la heroína (0,66 miligramos), 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 0,02 gramos para el MDMA (éxtasis) y productos semejantes, 0,002 gramos para la morfina y 20 microgramos para el LSD. Véanse, entre otras las siguientes sentencias de la Sala 2ª del TS en las que ha aplicado ya la doctrina referida: 29.12.2003 , 19.1.2004 , 28.1.2004 . Y el Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 03-02-2005, decidió continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.

En el supuesto de autos, siendo dos las papelinas intervenidas, cuyo peso total era 0,40 gramos, es de suponer que cada una pesaría 0,20 gramos que multiplicado por la pureza, 4,15%, daría una dosis de 0,0083, muy superior a 0,00066.

Por ello el alegato de falta de dosis psicoactiva debe rechazarse.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de una falta de desobediencia a agente de la autoridad y de otra de lesiones de los A-634 y 617.1 del C.P., por cuanto a pesar de identificarse como policías el acusado propinó un codazo al policía causándole las lesiones que se reflejan en la resultancia fáctica, y que no precisaron tratamiento médico pero sí primera asistencia.

CUARTO .- De dicho delito y faltas es responsable en concepto de autor el acusado Pedro , por lo anteriormente razonado y por haber realizado directamente los hechos que se le imputan.

QUINTO .- En la realización de los hechos no han concurrido circunstancian modificativan de la responsabilidad criminal ni en concreto la agravante de reincidencia de la que acusa el Ministerio Fiscal.

Según doctrina consolidada del TS, 954/1999 de 8-6 y 1315/2001 de 4-7 , la acusación debe probar no sólo los hechos en que se sustenta el tipo penal imputado, sino también aquéllos en que se asienten las circunstancias agravantes y que condicionan la operatividad de las mismas. Es doctrina del TS también, sentencias 10/1997 de 17-1 y 36/1998 de 24-1 , que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que lo condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieran, y fechas de los cumplimientos de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables. Doctrina que se sigue manteniendo en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1175/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 16 noviembre: "Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual". Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; y 647/2008, de 23-9 ).

Partiendo de la doctrina expuesta, al no constar en los autos la fecha de cumplimiento de la pena, y ni por tanto si los antecedentes habían quedado cancelados; y dado que la sentencia fue firme el 20-7-2006 condenando a tres años de prisión y los hechos allí enjuiciados de 5-7-2004, siendo los que dan lugar a este procedimiento ejecutados el 14-12-2010 no puede apreciarse la agravante dicha, por cuanto una interpretación favorable al reo pudo extinguir la pena el 5-7-2007 y siendo cancelable a los tres años, podía haber ocurrido ello 5-7-2010, cinco meses antes de los hechos.

SEXTO .- En cuanto a la pena privativa de libertad y pecuniaria, en atención a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, que es consumidor de ambos tipos de droga que se le ocuparon, según informe obrante en autos, se hace uso de la facultad del A-368 párrafo último, y se impone la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 38 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente procede el comiso de la droga y dinero ocupado a los que se dará el destino legal, devolviéndose el teléfono.

En cuanto a las faltas se imponen 10 días multa por la desobediencia y 30 días multa por las lesiones con una cuota diaria de 3 euros.

SÉPTIMO .- Los responsables de todo delito o falta deben abonar los daños que con ellos causan en las cantidades que en el fallo se dirán, atendiendo los efectivamente causados y conforme al criterio generalmente seguido por esta Sala.

OCTAVO .- Las costas procesales deben imponerse a los responsables de delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Pedro como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 38 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena como autor de una falta de desobediencia a agente de la autoridad y de otra de lesiones a las penas de 10 días multa por la desobediencia y 30 días multa por las lesiones con una cuota diaria de 3 euros, y a que indemnice al policía nº NUM004 en 60 euros.

Al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga incautada que se destruirá, y del dinero ocupado al que se dará el destino legal, devolviéndose el teléfono.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y dese cuenta.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.