Sentencia Penal Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 305/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 305/2011.-

Procedimiento abreviado nº 80/2010 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Rollo Nº 416/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 211/2012-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a treinta de marzo de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 80/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada, Rollo nº 416/2010, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Evelio , representado por la Procuradora Sra. Susana Camarero Prieto y defendido por el Letrado Sr. José Medina Fernández, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2.011 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: " Que el acusado Evelio , sobre las 10 horas del día 12 de enero de 2010, circulaba por el Paseo de los Basilios de la localidad de Granada, a bordo del vehículo Marca Fiat modelo Uno, matrícula EE....Y , cuando fue interceptado por los miembros de la Policía Nacional. En el registro le fue intervenido al acusado en el bolsillo izquierdo de su pantalón un trozo de hachis con un peso neto de 70,11 gramos con THC del 13,9%, que pretendía destinar a la venta o donarlo a terceros, con un valor aproximado en el mercado de 400 euros".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo CONDENAR y CONDENO a Evelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa daño a la salud ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 €, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago ".-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Evelio , por los siguientes motivos: error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

" Que el acusado Evelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 10 horas del día 12 de enero de 2010, circulaba por el Paseo de los Basilios de la localidad de Granada, a bordo del vehículo Marca Fiat modelo Uno, matrícula EE....Y , cuando fue interceptado por los miembros de la Policía Nacional. Realizado por los agentes un registro personal, le fue intervenido en el bolsillo izquierdo de su pantalón un trozo de hachis con un peso neto de 70,11 gramos con THC del 13,9%, con un valor aproximado en el mercado de 400 euros. No consta que pretendiese destinar dicha sustancia a la venta o donación a terceros".-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos euros.

No discutida la posesión de la sustancia por el acusado, su naturaleza (hachis) y peso (70Ž11 gramos), la sentencia aprecia la concurrencia del requisito de destino al tráfico de terceros de dicha posesión por dos razones: en primer lugar, al considerar que Evelio no ha acreditado su condición de consumidor, no habiéndose propuesto ni practicado prueba alguna tendente a su constatación, en segundo lugar, porque la cantidad ocupada excede de la dosis de consumo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de la prueba. Sostiene que la sustancia era poseída por el acusado para su consumo. Es consumidor habitual y ocasional , sin que dicha doble condición sea contradictoria pues se quiere significar con ello que no consume todos los días pero sí lo hace con frecuencia, y dado que, residiendo en Málaga, venía a Granada a trabajar, es lógico que trajese la sustancia desde su casa para su consumo durante el tiempo que permaneciese en Granada. Como argumentos adicionales de la indebida apreciación del tipo penal en el presente caso, refiere el recurso que no se ha ocupado al acusado una cantidad significativa de dinero, ni materiales para la manipulación de la droga, así como que su detención no tuvo lugar en un operativo de seguimiento de venta o tráfico, sino en un control policial rutinario. Cita distintas resoluciones de otras Audiencias Provinciales en las que, tratándose de cantidades parecidas a la aquí ocupada, no se ha apreciado el delito.

TERCERO.-Será estimado. La STS de17-02-2002 , entre muchas, en relación con los delitos contra la salud pública, alude a las cantidad que excede de la previsión para el propio consumo como criterio para discriminar la posesión destinada al tráfico de aquella otra que puede razonablemente considerarse dedicada al propio consumo. En lo que a hachís concierne, existen distintas sentencias del Tribunal Supremo, pues aluden a la cantidad que exceda de los 50 grs., o de los 100 grs. o de los 130 grs., según los casos ( STS 1800/99, 12-1-00 ; 2071/01, 21-2-02 ; 2202/01, 27-2-02 ).

Estas declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; se trata de criterios puramente orientativos que no limitan de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, ni impedir por tanto que dicho órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( STS 2202/01, 27-2-02 ).

En el presente caso, la cantidad ocupada es aproximadamente de setenta gramos, lo que la sitúa dentro de los citadas pautas, o al menos no supera notoriamente la cuantía de 50 gramos que comúnmente se toma como referencia. Pero no constan otros datos indiciarios de destino al tráfico. En efecto, no se ha ocupado al acusado una cantidad de dinero que resulte significativa de dedicación a la venta de la sustancia, ni materiales para la manipulación o pesaje de la droga, cuya distribución, en un solo trozo, tampoco hace sospechar en su preparación para la venta o donación. De otro lado, la detención del acusado no es resultado de una operación de seguimiento de venta o tráfico, sino que se produjo en un control policial rutinario. A la vista de tales circunstancias, y al margen de que no se haya practicado una prueba pericial sobre la condición de consumidor del acusado, nos planteamos razonablemente la duda acerca de si poseía la mencionada cantidad de hachis para su propio consumo o para distribuirlo a terceros. Esta falta de convencimiento debe conducir a la aplicación o resolución de dicha duda a favor del acusado. El acogimiento del recurso determina en este caso el dictado de una sentencia que le absuelva del delito por el que fue condenado en la instancia.

Las costas proceden de oficio en ambas instancias.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Susana Camarero Prieto, en nombre y representación de Evelio , debemos revocar la sentencia recurrida, y debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al citado recurrente del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la sentencia apelada, condena que dejamos sin efecto por la presente resolución. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-