Sentencia Penal Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 260/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO R. P. 260/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

PA 633/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 211/12

En Madrid, a 22 de Febrero de 2012

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 633/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por un delito de Abandono de familia contra el inculpado Franco , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 28 de febrero de 2011 ..

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " por sentencia de fecha 18 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid , en los autos de Juicio Verbal nº 5/2007 sobre Medidas Paterno Filiales de Mutuo Acuerdo, se impuso a Franco , a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo común menor de edad, la cantidad mensual de 125 euros, cuantía ésta revisable anualmente conforme las variaciones que experimentase el índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, abonando por mitad de cada progenitor los gastos extraordinarios.

Franco dejó de abonar tal pensión de alimentos desde abril de 2008 hasta el mes de septiembre del año 2009, fecha correspondiente al dictado al Auto de transformación de Previas a Procedimiento Abreviado, a la madre de la menor Luz , aun a pesar de contar con medios económicos para ello

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Franco como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el Art 227.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P ., en caso de impago. Como responsable civil condeno a que indemnice a Luz , como representante legal del hijo común menor de edad, en la cantidad que en trámite de ejecución de sentencia se determine .

Con imposición de condena en costas de este procedimiento."

A sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 21 de febrero de 2011.

Hechos

PRIMERO .- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando que se ha conculcado el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española ya que la condena se basa en un documento obrante en el folio 36 que ha sido debidamente impugnado, debiéndose aplicar el principio "in dubio pro reo", no habiéndose practicado ninguna otra prueba que acreditar los hechos y en concreto que se pueda deducir que el acusado tiene bienes, efectos, etc..., para hacer frente a sus obligaciones económicas deducidas de la resolución judicial a la que se hace referencia en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

En cuanto a la infracción contenida en el artículo 227 del C. Penal , impago de pensiones, la STS de 8-7-2002 afirma que, "...claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos - y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...". La STS de 3-4-2001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que "...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...".

En el mismo sentido, y más ampliamente se pronuncia la SAP de Burgos de 20-4-2005 en el que se describe la naturaleza de la infracción penal que estamos enjuiciado, los requisitos necesarios para su existencia, así como el contenido de las prestaciones a las que se refiere el artículo 227 del C. Penal , diciendo que "...El artículo 227.1 del Código Penal requiere para la integración del delito base de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias, la concurrencia de los siguientes elementos: A.- En cuanto al tipo objetivo: 1) La existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge o sus hijos; así como cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única con las anteriores. 2) El incumplimiento de la prestación económica fijada, y ello durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos; situación que la doctrina ha relacionado con la prohibición de establecer una prisión por deudas en el artículo 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos de Nueva York (19 de diciembre de 1966 [RCL 1977893]); en relación con cuya cuestión presenta sin duda mayores dificultades la configuración dogmática del tercer elemento.

B.- Y por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto si se pretende hacer descansar este tercer aspecto en la antijuridicidad como en la culpabilidad o punibilidad (cuya ausencia entrañaría exención de la responsabilidad criminal por déficit del elemento subjetivo del injusto), se impone recordar que en relación con las situaciones omisivas difícilmente resulta predicable una auténtica voluntad dirigida a la verificación del «hecho», dado que se encuentran caracterizadas por una ausencia de acción que llevó a tratar inicialmente este elemento como «cuasi dolo», siendo en él lo auténticamente decisivo la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida; lo cual -a su vez - es inseparable de un doble conocimiento: de un lado el referente a la situación generadora del deber (que ha sido reconocido como determinante jurisprudencial sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre [RJ 19908229] y 10 de noviembre [RJ 19908874] de 1990 ), y de otro su propia capacidad de acción para evitar el resultado, en mérito de la cual el sujeto se inviste como garante; siendo en relación con este último aspecto, consistente en la posibilidad de cumplir la prestación por parte del cónyuge o progenitor a quien se ha impuesto, donde se plantean las mayores dificultades, y es precisamente en mérito de lo que acaba de considerarse que en ocasiones se ha entendido inexigible un dolo específico de perjudicar afectante a la culpabilidad ( sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 15 de marzo de 1991 ; de Segovia de 22 de enero [ ARP 199626 ] y de 1 de febrero ( ARP 1996 153) de 1996; de Cuenca de 7 de octubre de 1997 ), sino estrictamente el mero incumplimiento de las prestaciones (Circular 2/1990 [RCL 1991 530] de la Fiscalía General del Estado, o sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 15 de marzo de 1991 ), mientras que en otras ocasiones llega a conectarse esta circunstancia con la conciencia de la antijuridicidad ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, de 14 de julio de 1992 , y Sección 2ª, de 19 de enero de 1993 ); sin que tampoco haya sido exigida en algunos pronunciamientos una situación de auténtica menesterosidad en la parte acreedora de aquella obligación incumplida ( sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 23 de enero de 1996 ).

En la reforma del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) se introduce el apartado 2º del artículo 277 , artículo ex novo que recoge un tipo complementario, cuyo alcance no resulta claro, dada su defectuosa redacción, y que ha suscitado interpretaciones en nuestra doctrina. En este tipo complementario se sanciona a quien deje de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado 1º. Como indica Franco , en los comentarios al Código Penal, dada la dicción legal, no resulta claro, empero, si la expresión «dejare de pagar cualquier otra prestación económica» comprende las prestaciones surgidas de cualquier título no homologado judicialmente, o si debe tratarse de prestaciones, fruto de un convenio judicialmente homologado, pero distintas a las que son de tracto sucesivo (las previstas en el artículo 99 del Código Civil [LEG 188927]). Si bien el defectuoso tenor literal parece abogar por la primera de las interpretaciones -establecidas de forma conjunta o única frente a establecidas en convenio -, no cabe desconocer que ello entrañaría una manifestación del principio de «prisión por deudas» (Polaina Navarrete).

El contenido de las prestaciones a las que hace referencia el apartado 2º del artículo 227 del Código Penal ha sido abordado por nuestra jurisprudencia menor, pudiendo traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de noviembre de 2003 (JUR 200450967), que trata de la tipicidad penal del incumplimiento de deuda que tiene su rigen en la liquidación ulterior de la sociedad de gananciales. Dicha sentencia establece que establece «TERCERO.- Así mismo, considera que la deuda de un millón de pesetas derivada de la liquidación del haber ganancial es susceptible de integrar el delito de abandono de familia del art. 227.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) por tratarse de una prestación establecida en sentencia de separación, siendo una deuda vencida, líquida y exigible. Hemos de partir en el análisis de esta cuestión del tenor literal del delito enjuiciado que se encuentra incardinado en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal bajo la rúbrica "Del abandono de familia, menores o incapaces". Dispone textualmente el precepto:

"Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquiera otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior". Estos supuestos son los de prestaciones económicas establecidas a favor del cónyuge o hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Sin embargo, aunque el tipo penal no concreta las prestaciones económicas cuyo incumplimiento genera, no resulta posible sostener la tesis del recurrente de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito. Hemos de recordar que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (RCL 1977893) dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas e integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución (RCL 19782836).

Según el Preámbulo de la Ley 3/89 (RCL 19891352) esta figura delictiva protege a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Son por ello los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar el bien jurídico que se quiere tutelar, quedando excluidos los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia.

La infracción penal analizada no es sino especificación del tipo más general contenido en el artículo 226 del Código Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.

Así lo ha entendido también la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, que en sentencia de 7 de junio de 1999 declaró que el delito contemplado en el artículo 389 bis del derogado Código Penal (RCL 19732255) y el artículo 227 del vigente (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777), tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código, constituye una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de "otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones".

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad; abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados»..."

En el presente caso consta en las actuaciones como prueba de cargo, la testifical de la denunciante que acredita el impago de la pensión alimenticia durante los periodos de tiempo al que se refiere la denuncia inicial de las presentes actuaciones, así como la prueba documental mediante la cual se evidencia que el acusado estuvo trabajando durante el año 2008 y 138 días durante el año 2009, y a pesar de ello no ha satisfecho ninguna cantidad a la denunciante en concepto de pensión alimenticia, pruebas estas que han sido valoradas por el Juzgador de instancia de forma adecuada y correcta conforme al criterio jurisprudencial según el cual "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia". En consecuencia, y por las razones expuestas, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO. - No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Vived de la Vega en nombre y representación de Franco , debemos confirmar la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

ºAsí por esta nuestra resolución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente estando celebrando audiencia pública el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.