Sentencia Penal Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 142/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:142/2012

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 340/2010

JDO. PENAL Nº 19 MADRID

SENTENCIA NUM: 211

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 20 de abril de 2012.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº340/2010 procedente del Juzgado Penal nº19 de Madrid y seguido por delitos de homicidio imprudente y otros, siendo partes en esta alzada Mutua Madrileña Automovilista ( en calidad de responsable civil directa); Alicia y Luciano ( en su condición de acusador particular); Remigio ( acusado y condenado en la instancia), y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 13 de diciembre de 2011, cuyo FALLO decretó: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Remigio como autor de un delito de homicidio imprudente, dos delitos de lesiones imprudentes, un delito contra la seguridad vial y un delito de conducción temeraria de los arts. 142 1 y 2 , 152 1 1 ° y 2 , 379.2 y 380 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tres años con pérdida de la vigencia del permiso, costas y que indemnice al Ayuntamiento de Manzanares del Real en los daños causados al mobiliario urbano a determinar en ejecución de sentencia, declarándose la responsabilidad civil directa del la compañía de seguros Mutua Madrileña. ".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representaciones procesales de Mutua Madrileña Automovilista; Alicia y Luciano ; y Remigio que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las partes.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 142/2012 y por auto de 11 de abril se denegó el recibimiento prueba para esta alzada solicitado en el recurso de Remigio y se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede comenzar por el recurso interpuesto por la representación de la responsable civil directa, Mutua Madrileña Automovilista por cuanto alega la nulidad de las actuaciones, hasta el momento anterior al acto de la vista, por no haber sido citada al acto del juicio oral con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal ha examinado la causa y, salvo error u omisión, no consta la citación para el juicio oral del legal representante de Mutua Madrileña Automovilista, ni siquiera la notificación a su representación procesal de la diligencia de ordenación de 19-5- 2011 señalando la celebración del juicio oral para el día 15 de septiembre de 2011. Ello determinaría en principio la concurrencia de la causa de nulidad pretendida, que se correspondería con relación al recurso de casación por quebrantamiento de forma con el motivo segundo de los previstos en el art.850 de la L.E.Cr .

Sin embargo cabe hacer las siguientes consideraciones. La llamada de Mutua Madrileña Automovilista a la causa lo es en concepto de aseguradora del vehículo conducido por el entonces acusado y ahora condenado y también recurrente, limitándose al ámbito del seguro obligatorio. Al respecto el artículo 764.3 de la L.E.Cr ., que está en vigor y cuya inconstitucionalidad ha sido rechazada por el Tribunal Constitucional ( por todas STC 19/2004, de 28 de enero en recurso de amparo 4321/98 , y las en ella citadas.) dispone que " La entidad responsable del seguro obligatorio no podrá, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose sobre su pretensión en la pieza correspondiente ". No se discute por Mutua Madrileña Automovilista su condición de aseguradora del vehículo conducido por Remigio . Igualmente resulta que las responsabilidades civiles en lo que hace a la fallecida y lesionados han sido satisfechas judicialmente, y así el fallo sobre dicha cuestión se limita a indemnizar al Ayuntamiento de Manzanares del Real en los daños causados al mobiliario urbano a determinar en ejecución de sentencia. Tales daños además, según se alega en el otro motivo del recurso, habrían sido ya indemnizados atendiendo a la documentación presentada con el escrito de defensa por la entidad aseguradora relativo al pago de mil ochocientos euros a la corporación local citada.

Además, y al margen de la nulidad, se solicita la modificación de la sentencia en el sentido de que no procede fijar responsabilidad civil alguna, al haber sido indemnizados todos los perjudicados, incluyendo al Ayuntamiento de Manzanares el Real.

Frente a la siempre traumática nulidad de la sentencia y del juicio oral antecedente, y dado lo limitado cualitativa y cuantitativamente del interés de la responsable civil directa, el Tribunal considera que el derecho a la tutela judicial efectiva de Mutua Madrileña Automovilista queda salvaguardado mediante la adición al fallo (posiblemente innecesaria) de la indicación de que el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil impuesta quedará sin efecto de acreditarse en ejecución de sentencia que el Ayuntamiento de Manzanares el Real ha sido indemnizado por los daños sufridos en el mobiliario urbano con ocasión de los hechos objeto de la causa. Decisión que no cabe tomar en la alzada en atención a la documentación aportada y la inactividad de la posible perjudicada.

SEGUNDO.- .El recurso interpuesto por la defensa de Remigio comienza, al margen de la solicitud de prueba para la alzada, alegando la existencia de errores en la apreciación de la prueba que divide en varios apartados: a) errores en la valoración de los folios 119,120,121 y 170 referentes al lugar donde acontece el accidente tales como que la circulación era en sentido descendente, la existencia de bordillos sobreelevados, tratarse de una curva con giro a la derecha con un radio estimado de 49 mts sin peralte resaltados, obstáculo a la visibilidad del conductor por la vegetación; b) error en la valoración de los folios 19 y 25 respecto del etilómetro utilizado, no mencionándose en la sentencia la impugnación formulada, no constando la fecha en que comenzó a ser utilizado, ni que la caja estuviese precintada; c) error en la valoración del testimonio del Policía Local de Manzanares El Real NUM000 que en el acto del juicio afirma que la vía estaba mal señalizada, mal instalada, que en la dirección del recurrente no le afectaba la limitación de 20 km/h, la existencia de una obstrucción visual que no permite ver la trayectoria de salida, que no se puede ir a más de 90 km/h pues de ir a tal velocidad seguro que se habría estampado, siendo más que dudoso que se pueda tomar a70 km/h, que no llegó a tocar el arcén izquierdo, que podría haber arenillas proveniente de una pista allí existente, que lo provoca el accidente es el choque con el bordillo derecho sobreelevado; d) error por omisión en la apreciación y valoración del folio 119 en relación al no uso de cinturón de seguridad; e) error en la apreciación de la causa del vuelco del Renault D-....-DI que posteriormente acarreó la muerte de doña Angelica , vuelco que fue debido a la colisión de las ruedas delanteras del coche con el bordillo sobreelevado existente en el carril derecho; f) error en la valoración de las pruebas testificales de doña Enriqueta y doña Lorenza por falta de objetividad.

En base a los pretendidos errores se sostiene, de forma recurrente, que la causa del accidente no se encuentra en la ingesta de bebidas alcohólicas, con la consiguiente afectación psicofísica, ni en circular a una alta velocidad, y sí fundamentalmente en la pésima señalización existente, no poderse observar la trayectoria de la curva debido al arbolado y el hecho de ser de noche. Incluso se llega a afirmar que Remigio circulaba no sólo a una velocidad moderada sino también relajadamente "sólo cuando de encuentra por sorpresa con la "curva fatal" maniobra para no chocar con el arcén izquierdo, cosa que consigue, aunque no pude evitar que el coche le recule por la parte trasera, colisione con el bordillo derecho (extremadamente alto) y vuelque".

El examen de las actuaciones, y del juicio oral, permitiría añadir al relato numerosas circunstancias o datos adicionales con relación a la conducta enjuiciada, algunos de ellos expuestos en el recurso pero también otros que se omiten como sería que el lugar era una vía urbana, que el firme era de aglomerado asfáltico, limpio y en buen estado de conservación, mantenimiento y rodadura. La testifical del funcionario NUM000 , así como el reportaje fotográfico, revela la existencia de badenes o resaltos, que había iluminación, que la visibilidad es perfecta, que en pruebas realizadas se ha pasado la curva hasta 70 km/h sin problemas; que de haber llovido podía haber un poco de arena en la curva, no en condiciones normales y que el día de los hechos no había llovido.

Hay veces que se hace preciso recordar lo obvio. La circulación en sentido descendente, la existencia de bordillos sobreelevados, de una curva a la derecha sin peralte, de vegetación que obstaculiza percibir la salida de la curva, no son en forma alguna circunstancias extrañas, insólitas e imprevisibles que sorprendan o deban sorprender al conductor de un vehículo de motor, como tampoco lo es la ausencia de señalización. Es más, en tramos urbanos, y donde ocurrió el accidente lo era, es inusual la señalización de curva peligrosa que por ejemplo, en el caso de Madrid, obligarían a poner una indicación en cada esquina.

Lo expuesto con el recurso, en orden a la impugnación del etilómetro, es incomprensible. De entrada la defensa de Remigio en sus conclusiones definitivas exponía "A Remigio le realizaron dos pruebas de alcoholemia dando en cada una de ellas un nivel de alcohol en aire espirado inferior a 0,60 miligramos por litro, concretamente dio 0,58 y 0,50 mlgr. Respectivamente". Así figura en las conclusiones provisionales que sobre dicho extremo fueron elevadas a definitivas y en el relato de hechos probados de la sentencia se dice "Practicada al acusado la prueba de alcoholemia, la misma dio como resultado 0,58 y 0,50 mg de alcohol por litro de aire espirado".

La prueba fue además ratificada en el acto del juicio oral mediante la testifical del funcionario que la practicó. Nada favorable al pretendido error cabe concluir de la posible extrañeza (sic) del funcionario al ser preguntado respecto a si sabia que Remigio antes de la prueba hubiera estado fumando o hubiera vomitado.

Igualmente es inane la impugnación por no constar la fecha de puesta en servicio del etilómetro y que tuviera la" caja precintada mediante alambre trenzado de acero sobre tornillo, sellado con plomo o cualquier otro medio de tal forma que impida la apertura y por tanto su manipulación ".

Figura en las actuaciones el certificado de verificación periódica con validez a la fecha de la prueba y con ello se aquieto la defensa que en momento alguno impugnó la pericial ni el instrumento utilizado, al margen de cómo queda dicho exponer en su propio relato fáctico el resultado de las pruebas. La impugnación con ocasión de elevar las conclusiones a definitivas es además extemporánea y no está de mas aquí recordar la STS 576/2008, de 24 de septiembre que señala " En todo caso, debe recordarse que la operatividad de la impugnación está sometida a diferentes requisitos. Así, ha de respetar la buena fe procesal ( SSTS 1520/2003, de 17 noviembre , 1153/2003, de 15 septiembre ). La impugnación ha de realizarse a mas tardar en el escrito de calificación provisional, y así "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita" ( SSTS 652/2001, de 16 de abril y 585/2003, de 16 abril). En este mismo sentido la impugnación no será eficaz cuando "...se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación" ( SSTS 156/2003, de 10 de febrero , 585/2003, de 16 abril , 587/2003, de 16 abril ). La STS 156/2004, de 9 febrero declara que "normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ . Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas.

Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario". La STS 72/2004, de 29 enero exige que los informes se impugnen "como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial" añadiendo que "la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo". "

Ya se ha hecho mención a la declaración del Policía Local de Manzanares El Real NUM000 y cabe adicionar que también dijo, según figura en el acta, que el acusado tenía los ojos enrojecidos, muy nervioso, presentaba olor a alcohol en el aliento, que considera que el conductor debido a la excesiva velocidad al tomar la curva invade el carril contrario y da un volantazo y eso hace que colisione con la rueda y se produzca el vuelco.

La no utilización del cinturón de seguridad podría tenerse su repercusión en la valoración de la responsabilidad civil, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal , pero no alcanza a eliminar, ni siquiera a disminuir, la consideración jurídico penal que merece la conducción de Remigio . Es más, ninguna prueba se ha practicado para determinar que de haber usado los ocupantes, tanto la fallecida como las heridas, el cinturón de seguridad, el resultado habría sido distinto, extremo silenciado en la pericial pedida y denegada, y dada la dinámica del accidente con vuelco del vehículo que término destrozado el resultado lesivo no aparece como extraño o anormal. Al folio 127 figura la descripción de daños y, entre otros, se expresa la deformación y hundimiento por completo del motor con afección en parte al habitáculo, desprendimiento por completo de rueda del eje, importante deformidad y hundimiento de chapa en todo el lateral, etc.

Ninguna razón hay para considerar desacertada la credibilidad concedida por la Juzgadora a la testifical de Enriqueta y Nazareth, que nada reclaman ni se han constituido como acusación particular o como actoras civiles, siendo coincidente su relato con lo expuesto en el curso de la instrucción y, además, como se dice en la sentencia, corroborada por datos objetivos, como es la propia prueba de impregnación alcohólica en Remigio . La conducta de las testigos se explica desde la "desgraciada normalidad" con la que muchos jóvenes se desplazan con ocasión del ocio nocturno utilizando vehículos de motor, que es conducido por uno de ellos y que ha consumido, en exceso, bebidas alcohólicas.

TERCERO .- Continúa el recurso del condenado como responsable penal con la infracción de preceptos sustantivos del Código Penal por indebida aplicación de aquellos por los que se condena a Remigio , artículos 379.2 , 380 , 142.1 y 152.1 ( concretamente 152.1.1 y 2) y falta de aplicación de los artículos 621 nº2 y 3 del Código Penal . La impugnación se encuentra vinculada al pretendido error en la apreciación de la prueba que, por lo ya dicho, hemos de rechazar.

Con relación al delito previsto en el artículo 379 del Código Penal nos encontramos con una tasa de alcohol en aire espirado que una hora después del accidente duplica la que podríamos considerar tolerada administrativamente, presentando Remigio una considerable sintomatología externa atendiendo a la testifical practicada no sólo de las ocupantes y lesionadas, sino también de dos funcionarios. La tasa de alcohol además se encontraba descendente, lo que permite afirmar que al momento del accidente era superior y además la afectación explica el accidente, revelador de una falta de percepción de la trayectoria de la vía y de una merma de las capacidades de coordinación, percepción y anticipación propias del consumo abusivo de bebidas alcohólicas.

El planteamiento que hace el recurso de la temeridad manifiesta tipificada en el artículo 380.1 del Código Penal , exigiendo una conducción superior a los 110 km/h o una tasa de alcohol en aire espirado superior al 0,60 miligramos por litro es incorrecta por partida doble. De un lado por cuanto lo exigido por el párrafo segundo del artículo 380, que no es el aplicado, es la concurrencia de ambos factores de riesgo, velocidad y alcohol, y no de uno solo. De otro por establecer el apartado primero del artículo 380 un tipo penal autónomo, siendo el apartado segundo una previsión específica pero que no limita la temeridad manifiesta del apartado primero.

Que la conducción realizada era temeraria de forma ostensible, evidente, y ponía en peligro concreto la vida, o cuando menos la integridad física de los ocupantes del vehículo resulta de la prueba practicada, lógicamente atendiendo a la valoración que hace el Juez a quo y no a la interesada, si bien que legítima, de la defensa. No se trata de la afectación psicofísica y de la velocidad inadecuada por excesiva, es que además se hacen derrapes y frenadas bruscas y no se toma en consideración las peticiones de las ocupantes para que aminorase la velocidad y la forma de conducir.

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2009, de 23 de febrero que la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio ; 1111/2004 de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003 de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003 de 21 de mayo ; 966/2003 de 4 de julio ; y 665/2004 de 30 de junio ).

Apreciada una conducción de vehículo a motor con temeridad manifiesta y puesta en peligro concreto de la vida e integridad física, resulta cuasi evidente que la concreción del peligro en un resultado letal o lesivo deberá, por lo menos, dar lugar a un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia grave, no cabe otra denominación una vez que el Código Penal de 1995 acoge el sistema de crimima culposa y abandona el de crimen culpae.

De nuevo la impugnación se construye partiendo del relato de hechos que hace el recurrente en el que la velocidad es simplemente algo superior a la genérica exigida en la vía urbana, y el accidente es debido a la ausencia de señalización de peligro antes de la curva y que ésta estuviese tapada, y no ver la trayectoria de la curva por ser de noche. Remigio circulaba con sus facultades psicofísicas mermadas, con el consiguiente incremento del riesgo en una actividad potencialmente peligrosa, socialmente permitida siempre y cuando el riesgo se mantenga dentro del límite admitido, lo hacía además a una velocidad excesiva tanto para la genérica de la vía como para la aconsejada por su estado, por mas que lo deseable hubiera sido que se abstuviera de conducir, y se adiciona además una conducción anómala, con derrapes y frenazos bruscos, en definitiva tipo rally . La imprudencia es grave y la consideración jurídico penal de los resultados típicos no puede ser otra que la de la sentencia de instancia.

CUARTO .-.El recurso interpuesto por la acusación particular ejercida Alicia y Luciano comienza por alegar la inaplicación del artículo 381 del Código Penal y por ende, en la fijación de la pena, del artículo 382. La sentencia de instancia omite cualquier referencia al delito indicado, no recogiendo siquiera la petición en los antecedentes, e incurriendo en una incongruencia omisiva pese a lo cual no se pide la nulidad de la sentencia.

Se hace preciso recordar las limitaciones del recurso de apelación para revocar una sentencia absolutoria o agravar una sentencia condenatoria de instancia cuando el pronunciamiento impugnado se basa en prueba personal, y tal sería el caso con relación al tipo penal del artículo 381.1 del Código Penal , y así la STC 214/2009, de 30 de noviembre , en la línea iniciada por la STC 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno, advierte que el elemento subjetivo no sería revisable en la alzada por basarse en prueba personal, por lo que debe desestimarse sobre el extremo expuesto el recurso de la acusación.

QUINT O.- Se impugna también por la acusación particular la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, acogida además como cualificada.

Al respecto nada se dice en los hechos probados y en el fundamento tercero, tras aseverar que concurre y como muy cualificada, se expone la doctrina jurisprudencial al respecto y se concluye "En el presente caso han transcurrido más de tres años en la tramitación de la causa por causas no imputables al acusado". Es claro que el simple transcurso de tres años en la tramitación de la causa no constituye una dilación indebida.

La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la atenuante de dilaciones indebidas con el siguiente soporte:

"En la instrucción de la causa, desde la producción del hecho hasta la fecha del enjuiciamiento, se ha tardado el largo tiempo de tres años y cuatro meses y tres días, tiempo un tanto excesivo y no justificado teniendo en cuenta la poca dificultad que ha habido en dicha instrucción. Dicho retraso no ha sido imputable a esta defensa. Así, pese a que en noviembre de 2008 ya se habían tomado todas las declaraciones pertinentes y se habían aportado a los autos todos los informes necesarios, hasta el 6 de abril de 2009 no se dicta el Auto de continuación del procedimiento por el trámite del Procedimiento Abreviado. Y desde este Auto hasta el Auto de apertura del juicio oral de 18 de marzo de 2010 pasan casi 11 meses. Y desde este último hasta la fecha del juicio ha transcurrido prácticamente un año y medio."

La sentencia del Tribunal Supremo 1345/2011, de 14 de diciembre , por citar una reciente expone sobre las dilaciones indebidas:

"El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esa Excma. Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que a tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También se ha dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también se ha dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas."

La mera consideración como excesivo del tiempo transcurrido desde el acaecimiento del hecho hasta su enjuiciamiento no colma las exigencias de las dilaciones indebidas. Además el examen de las actuaciones revela que en noviembre de 2008 la instrucción, en la que no se observan tiempos muertos o periodos de inactividad, no estaba concluida. Así es enero de 2009 que se emite informe de sanidad de Enriqueta y hasta marzo de igual año se intenta la citación del legal representante de la corporación perjudicada por los daños en el mobiliario. Dictado el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, resolución de 6 de abril de 2009 la defensa de Remigio interpuso recurso de reforma y, una vez desestimado, el de apelación, siendo las impugnaciones tramitadas y resueltas en un plazo normal, concretamente el de apelación lo fue el 28 de septiembre de 2009, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en enero de 2010, y realizado igual trámite por la acusación particular por auto de 18-3-2010 se abrió el juicio oral. Calificada la causa por la defensa del acusado y de la responsable civil por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2010 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal.

La única paralización significativa va de la diligencia de remisión, de fecha 17-5-2010, al auto del Juzgado de lo Penal de 19-5- 2011 resolviendo sobre la prueba. Se trataría de un periodo de tiempo, un año y dos días, que es usual en el ámbito de los Juzgados de lo Penal de la Comunidad de Madrid para causas sin preso y sin una especial significación por razón de los hechos o sujetos,( violencia de género, víctimas menores, existencia de medidas cautelares gravosas, perjudicados no indemnizados).

Procede por ello estimar el recurso de la acusación particular revocando la sentencia de instancia en lo que hace a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que en forma alguna se identifica con el mero transcurso del tiempo y que en su modalidad de cualificada ha de reservarse, STS 288/2011, de 14 de abril para cuando ha surgido en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito.

SEXTO. - Revocada la resolución en lo que hace a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, resulta necesario proceder a la individualización de la pena. La pluralidad de resultados, muerte y lesiones, da lugar a un concurso ideal a penar conforme al artículo 77 del Código Penal , y la pena resultante ha de imponerse por la regla concursal del artículo 382 en la mitad superior, dando una pena de prisión que se extiende de tres años, tres meses y un día a cuatro años, procediendo fijarla en el mínimo indicado con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La pena de privación del derecho a conducir se fija en cinco años con perdida de vigencia de conformidad con lo previsto en el artículo 47.2 del Código Penal .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio , y estimando parcialmente los presentados por la de Alicia y Luciano , y por la de Mutua Madrileña Automovilista contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº19 de Madrid en autos de Juicio Oral 340/20010, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el siguiente sentido:

A) Se suprime la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y se impone a Remigio la pena de prisión de tres años tres meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por cinco años con perdida de vigencia del permiso.

B) La responsabilidad civil impuesta a Mutua Madrileña Automovilista quedará sin efecto de acreditarse, en ejecución de sentencia, que el Ayuntamiento de Manzanares el Real ha sido indemnizado por los daños sufridos en el mobiliario urbano con ocasión de los hechos objeto de la causa.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.