Sentencia Penal Nº 211/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 20/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 211/12

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 23 de abril de 2012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado no 90/04, nacido de Diligencias Previas no 4253/02 procedente del Juzgado de Instrucción no 3 del partido Judicial de Santa Cruz de Tenerife, Rollo no 20/11 de esta Sala , por el delito de un delito continuado de estafa, en relación de concurso ideal o medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Clara , provista de D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -70 y sin antecedentes penales y defendida por Manuel Tirados González y contra Manuela , con DNI NUM002 , nacida el día NUM003 /1977, sin antecedentes penales y defendida por y Dna. Elena del Cristo Díaz Sánchez

Son partes acusadoras publica el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Miguel Castellón Arjona y actuó como acusador particular en nombre de "Hordalí, S.A." y "Agropecuaria La Estancia, S.L." y a los perjudicados D. Raimundo , D. Luis Carlos , D. Aurelio y Dona Andrea y a su esposo D. Ezequiel , el letrado D. Julio Ortega Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de Falsedad y Estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 23 de abril de de 2012, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Clara y contra Manuela , calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , en relación de concurso ideal o medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1. 1 o y 2 o, 392 y 74 de dicho texto legal , a penar conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del C.P . considerándolas autoras directas a las citadas acusadas de los artículos 27 y 28 del propio Código, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las dilaciones indebidas, y solicitó se le impusiera a cada una de las acusadas la pena de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria para la primera acusada, de 6 € y para la segunda acusada, de 3 €, y la condena en costas procesales.

Además respecto a la responsabilidad civil se interesó que ambas acusadas deberían indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades mercantiles "Hordalí, S.A." y "Agropecuaria La Estancia, S.L." y a los perjudicados D. Raimundo , D. Luis Carlos , D. Aurelio y Dona Andrea y a su esposo D. Ezequiel , por las totalidad de las cantidades defraudadas, en las sumas que se determinen en ejecución de sentencia, además de los intereses legales.

TERCERO.- Por la acusación Particular de las entidades mercantiles "Hordali, S.A." y "Agropecuaria La Estancia, S.L." y a los perjudicados D. Raimundo , D. Luis Carlos , D. Aurelio y Dona Andrea y a su esposo D. Ezequiel se dirigió la acusación contra las antes citadas Clara y Manuela , calificando los hechos como único delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, concurriendo agravantes especificadas de del Art 250. 4a y 7a del Código Penal , considerándolas autoras directas conforme a los artículos 27 y 28 del propio Código, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, y solicitó se le impusiera a cada una de las acusadas la pena de seis anos de prisión y doce meses multa, sin mención alguna a la cuota a imponer o costas procesales.

En materia de Responsabilidad Civil, se entendió que ambas acusadas deberán indemnizar solidariamente:

A.- A la Entidad Mercantil "Hordalí S.A." en 19.470,78 euros y 5.684,88 euros en concepto de las cantidades percibidas como comisiones ilegítimamente percibidas.

B.- Y por las perdidas económicas en la gestión por ellas realizadas, las siguientes:

1.- A la Entidad "Hordalí S.A." en 542.679,07 € .

2.- A "Agropecuaria La Estancia, S.L." 37.752,38 €.

3.- A D. Raimundo 34.688,73 €.

4.- A D. Luis Carlos 9.254, 86 €.

5.- A D. Aurelio 37.789,31 € y

6.- A Dona Andrea y esposo 9.399,86 €.

CUARTO.- Se intereso por la defensa de ambas acusadas en conclusiones definitivas en disconformidad con las del Ministerio Fiscal y Acusación Particular la absolución de sus defendidas.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran.

Que D. Raimundo , en nombre y representación de la entidad "Hordalí S.A.", que Administraba:

A) El día 01-11-01, suscribió con la acusada Clara , contrato de arrendamiento de sus servicios, por el que aquella gestionaría los títulos bursátiles de tal entidad. En contraprestación seria retribuiría con el 5 % de las ganancias netas obtenidas cada mes en las operaciones que realizara. Pese a ser, la duración del contrato de 1 ano, este fue rescindido el 11-III-02.

B) El día 3-09-01, suscribió con la acusada Manuela , contrato como auxiliar administrativa colaboradora en la gestión de la citada cartera de valores, fijándose sueldo el 1,5% por ciento de comisión de las ganancias netas obtenidas cada mes en las operaciones, durando el contrato entre el 03-09-01 al 02-03-02.

Para ejecutar el objeto del contrato, ambas acusadas fueron autorizadas para realizar operaciones de adquisición y enajenación de productos financieros y bursátiles a través de la Sociedad de Valores "Consors Espana, S.A.U.", con sede en el no 5, primer piso, de la C/ Antonio Maura de Madrid por el propio D. Raimundo y demás denunciantes, a la sazón socios, familiares y amigos de este, D. Luis Carlos , D. Aurelio , Dna. Andrea y su esposo D. Ezequiel así como por la representación de la entidad mercantil "Agropecuaria La Estancia, S.L.".

Tras la autorización concedida, y entre septiembre de 2001 a marzo de 2003, dieron órdenes de compra y venta de valores bursátiles y otros productos financieros a la entidad Consors, acumulando cuantiosas pérdidas para las entidades y personas físicas en cuyo nombre actuaban, concretadas en

1.- "Hordalí S.A." 542.679,07 €.

2.-"Agropecuaria La Estancia, S.L." 37.752,38 €.

3.- D. Raimundo 34.688,73 €.

4.- D. Luis Carlos 9.254, 86 €.

5.- D. Aurelio 37.789,31 € y

6.- Dona Andrea y esposo 9.399,86 €.

Las retribuciones percibidas por Clara ascendieron a 12.355 € en el ano 2001 y a 4.895 € en el ano 2002, mientras Manuela fueron 10.269,65 € en el ano 2001 y 1,791,44 € en el ano 2002.

No consta que las acusadas manipularan extractos y relaciones de operaciones financieras realizadas recibidas de la Sociedad de Valores "Consor,. Haciendo constar en las listas que mostraban a D. Luis Carlos la obtención de las ganancias, que en realidad no existían. A fin de continuar su actividad y cobrar indebidamente sus honorarios.

Fundamentos

El Ministerio Fiscal imputa a las acusadas Clara y Manuela la comisión de delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , cobrando cantidades indebidas en concepto de comisión, cometiendo delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1. 1o y 2o, 392 y 74, con el que concursa ideal o medial. Por su parte la acusación particular, considera único delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, concurriendo agravantes especificadas del Art 250. 4a y 7a del Código Penal , y atenuante de dilaciones indebidas, considerando que las perdidas ocasionadas lo son por la irresponsable actuación de las acusadas y que ello lo fue con la finalidad de cobrar unas comisiones igualmente indebidas mediando engano a través de de los documentos falseados, en concordancia con al pretensiones del Ministerio Fiscal.

Así pues se pretende por la acusación particular la condena de ambas acusadas por el delito de estafa en prejuicio de los denunciantes, tanto por las perdidas habidas ocasionadas a su juicio por el irresponsable actuar de las acusadas, como por el ilícito cobro de cantidades indebidas, consecuencia de tales transacciones, que se continuaron realizando pese a saber que conllevarían perdidas. El Ministerio Fiscal redujo la estafa en sus conclusiones definitiva a este último hecho, es decir, al cobro de comisiones indebidas, mediante la falsificación continuada de documentos mercantiles.

No consta prueba suficiente para atribuir a las acusadas la responsabilidad en las perdidas como la acusación particular pretende, ni tampoco queda acreditado que el cobro de las cantidades indebidas fundada documentos, que se dicen falsos, sin que tal falsedad conste. Y aún que tal falsedad existiere, lo cual no se ha acreditado, puede atribuirse su la autoria a las acusadas. Extremos estos que analizaremos a los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- En primer lugar, partiendo de la indubitada existencia de perdidas patrimoniales generadas a los denunciantes, que nadie niega y que fue la razón por la que la incomparecencia del perito Sr. Juan Ignacio , no dio lugar a suspender el juicio. Por lo que tenemos por concretadas las perdidas habidas de septiembre de 2001 a marzo de 2003 y producto de la gestión de "Hordali S.A." 542.679,07 €. a "Agropecuaria La Estancia, S.L." 37.752,38 € a D. Raimundo 34.688,73 €. a D. Luis Carlos 9.254, 86 €. a D. Aurelio 37.789,31 € y a Dona Andrea y esposo 9.399,86 €. Por lo que estamos, por tanto en determinar si las acusadas son responsables de tales perdidas, como pretende la actuación particular.

Comenzaremos por la existencia de la Entidad Mercantil " Hordali, que administraba D. Raimundo (en lo Sucesivo D. Raimundo ), que contrató a acusadas Clara (en lo sucesivo Clara ) como consta a los folios 21 y 22 de las actuaciones, y Manuela (en lo sucesivo Manuela ) cuyo contrato no consta pero ni es negado su existencia como constan las retribuciones habidas producto del mismo. Se dice por las acusaciones que el contrato lo fue con Clara en calidad de administradora para gestión de cartera bursátil, cuya contratación los fue por su capacidad para ello y en consecuencia responsables de las perdidas habidas, según la acusación particular y con la finalidad de obtener comisiones, según ambas acusaciones. Mantiene la acusación particular que el contrato lo era con Clara de "arrendamiento de sus servicios" para administrar o gestionar cartera de valores, lo que le atribuiría la decisiones finales. Sin embargo, como veremos ambas acusadas niegan este extremo al afirmar que las operaciones diarias se hacían bajo las instrucciones, parámetros y limites que D. Raimundo les fijaba. Y si bien es cierto que en ocasiones dijeron que tomaban decisiones, estas se enmarcaban en los parámetros y limites que D, Raimundo les indicaba, limitándose ellas a cumplir con las decisiones de aquel.

Creemos que debía ser como afirman las acusadas, pues D. Raimundo era administrador de Hordali SA por cuya cuenta ellas gestionaban las carteras de valores de este y los demás denunciantes y por tanto último responsable. Además, no parece que la cualificación de ambas acusadas, una de ellas, Clara , carente de estudios homologados en Espana relativos a la economía o empresa, y solo con un ciclo no homologado de relaciones laborales, no parece ser suficiente para que le fuera encomendada la decisión diaria y permanente de inversiones millonarias para cuya "diaria decisión gestionadora" se dice fue contratada. Menos aún la segunda acusada, Manuela , cuyos estudios bachiller superior y 23 anos a la sazón, difícilmente llevaría a un ciudadano medio a confiarle permanentes y diarias decisiones en una materia tan arriesgada como las que son objeto de la presente.

A la vista de lo cual consideramos que D. Raimundo , contrató a las acusadas para ejecutar las ordenes por él dadas, fueran estas generales o particulares, aún dejándoles márgenes de decisión, fuera cuando este se ausentaba, como las acusadas manifestaron, fuera aún estando el presente. Y creemos que debió ser así porque las operaciones se realizaran por las acusadas, autorizadas a través de la Sociedad de Valores "Consors Espana, S.A.U.", en lo sucesivo Consor, (con sede en el no 5, primer piso, de la C/ Antonio Maura de Madrid) por el propio D. Raimundo . Además también fueron autorizadas por cuenta de este, las acusadas para tal gestión por los demás socios, familiares y amigos, hoy acusadores, D. Luis Carlos , D. Aurelio , Dna. Andrea y su esposo D. Ezequiel así como por la representación de la entidad mercantil "Agropecuaria La Estancia, S.L.". Los cuales carecían de relación con las acusadas, a las que ni conocían ni pagaban por su servicios, siendo exclusivamente las relaciones de amistad, familiaridad o confianza en D. Raimundo las que les hicieron autorizar a las acusadas a instancia de D. Raimundo . Hubieran dado tal autorización a cualquier persona indicada por D. Raimundo , pues era éste el responsable de las carteras y no las acusadas. Prueba de ello es que tales acusadores no reclaman a las acusadas por las perdidas, pues nada pagaron a las acusadas, que trabajaban por cuenta Hordalí, S.A.

Para consolidar la convicción de la Sala en ser D. Raimundo y no las acusadas quienes decidía sobre las operaciones a realizar, que si bien podían ser flexibles, lo eran dentro de los limites por este fijados, se funda tanto en la falta de preparación de las acusadas por ellas mismas declarada, y sin que los testigos (D. Raimundo , D. Aurelio ni D.a Andrea ) pudieran aportar en que experiencia se baso la elección de D. Raimundo para la contratación de las mismas. Si por el contrario es contraindicio de tener experiencia, en este caso de D. Raimundo , tanto por la que la edad atribuye, sino de quien han venido administrando un importante capital. De hecho funda un empresa Hordalí y se erige en administrador de la misma. Además por otra aparte, si bien no consta que fuera D. Raimundo inversor en bolsa previamente, es presumible que quien con la edad que él tenía (setenta y tantos) constituye una empresa fundada en la inversión, deba tener algunas nociones al respecto.

Son importantes las fechas en que ocurren los hechos. Contrato de Manuela del 03-09-01 al 02-03-02 y en fechas similares Clara , en orden a la exculpación de las acusadas de responsabilidad en la debacle inversora y como un inversor, como podría ser D. Raimundo sin exhaustivo conocimiento del ámbito bursátil fundara y administrara una (su) empresa de inversión, con el objetivo propio de todas las empresas, obtener beneficios, ayudándose para ello de dos personas que igualmente carecían de la debida experiencia para ejecutar las ordenes a realizar que él supervisaba. Consideramos pues que D. Raimundo debía tener una experiencia previa en la inversión, quizá por el mismo o a través de otros intermediarios financieros. En todo caso tal experiencia previa, sea poca o mucha, le debió llevar a considerar la aventura de constituir, dirigir y administrar una entidad inversora que minimizaría los efectos fiscales en unos eventuales beneficios, que nunca se produjeron. Arrastrando consigo mismo a los demás damnificados en su aventura No decimos, afirmamos ni creemos, que la experiencia de D. Raimundo fuera exhaustiva como inversor individual, sino que el reflejo del dorado en 8 o 10 anos precedentes le pudo hacer atisbar una buena oportunidad como a muchos otros inversores coetáneos que habían visto enriquecerse a los que tocaban ese mundo, e incluso habían probado migajas del pastel.

Por ejemplificar brevemente el mercado en los anos previos, el selectivo Espanol denominado IBEX había sido, no sin algunas zancadillas, imparable en su ascenso que de Octubre de 1992 y en poco mas de un ano se elevó a los 4000 puntos (mas del 100% de beneficios), y pese a una lógica depuración le llevo a los 3000 ( perdiendo un 33 %), desde ahí llegó a rozar los 13.000 puntos a principios del ano 2000 ( lo que suponía una ganancia del 400%) en 7 u 8 anos. A la vista de estas estratosféricas subidas, no es de extranar que muchos inversores, podría ser el caso de D. Raimundo , creyeron que las rentabilidades pasadas podían pronosticar seguras subidas, sino a corto, a medio plazo, aún con apalancamientos o incluso usando derivados, futuros o warrant a la baja (en epocas bajistas), con mayor exposición y riesgo. Y aunque no era imaginable aún para los expertos Gurús económicos una caída de tal envergadura como había sido la subida (de casi 13000 puntos), sucedió lo inevitable, y cayo al entorno de los 8500 puntos en las fechas en que aquí interesas (las de los contratos de Clara y Manuela que recordemos era del 03-09-01 al 02-03-02) y que son aproximativamente aquellas en que se contrato a las acusadas. En ese momento los expertos y sus charts auguraban una inminente recuperación tras un mercado suficientemente sangrado tras el atracón de los recientes 13000 puntos. Ya tocaba subir !, pero no fue a así. El atentado de las Torres gemelas dio inició a una debacle en el ya menguado mercado (decíamos un 35% y 8500), que lo hundió aún mas llegando al entorno de 5500, es decir una caída adicional del 47%. Este ultimo hundimiento que se produjo en gran parte durante las fechas en que las acusadas actuaron.

A la vista de lo anterior, y pese a que no consta acreditado que tales perdidas se deban a la actuación imprudente de las acusadas, sino a la ultimas decisiones de D. Raimundo , tampoco se podría culpar, en puridad a D. Raimundo de ellas, cuyas decisiones no fueron mas imprudentes que las del resto de los inversores del momento, que sufrieron igual suerte.

TERCERO.- Dada la falta de responsabilidad de las acusadas en las perdidas atribuidas por al Acusación Particular analizada al Fundamento Jurídico Anterior, nos centraremos en el presente Fundamento Jurídico en la concurrencia de falsificación de documentos mercantiles de Consor, que se atribuye de consuno por las acusaciones Publica y Privada a las acusadas Clara y Manuela , con la finalidad de cobrar las comisiones a que, dadas las pérdidas generadas, no tenían derecho... ello a la vez que ocultaban a D. Raimundo , administrador de Hordalí S.A., tal documentación recibida de la Entidad Mercantil "Consor".

Se ha de decir que en virtud al contrato de Hordali. S.A. con Clara la contraprestación a recibir y el concreto modo de liquidarse, seria del 5 %, por el contrario al 1.5 % de Manuela de las ganancias netas obtenidas cada mes en las operaciones que realizaran, y cuando no se realizaran operación lo seria de 1800 euros para Clara , sin que conste en sueldo mínimo de Manuela , cuyo contrato no se aportó. Lo cierto es que, no constan liquidaciones mensuales pues de las cantidades cobradas solo se especifican por anos. A Clara 12.355 € en el ano 2001 y a 4.895 € en el ano 2002 y Manuela fueron 10.269,65 € en el ano 2001 y 1,791,44 € en el ano 2002. No se puede saber a que meses concretamente corresponde individualizadamente cada una de tales cantidades y en concepto de que concretas liquidaciones se hacen los pagos. Por otra parte Clara estuvo fuera de Espana parte del mes de diciembre de 2001 y enero de 2002, concretamente en Venezuela. Nos preguntamos si durante tal periodo de ausencia cobro comisiones o 1800 euros, o la parte proporcional de una u otra, o las comisiones en ambos meses fue superior a los 1800 euros. Además durante tal ausencia, quien tenia encomendada la decisión de las operaciones a realizar ? Era la acusada Manuela , cuya función era auxiliar a Clara ? O tenia esta auxiliar administrativa de 23 anos capacidad para decidir tales inversiones?.

Dada la atribución de responsabilidad de la acusaciones publica y particular a ambas acusadas el delito de estafa, mediando para ello falsificación de documentos mercantiles, exige determinar los elementos del delito de estafa. Tal como senala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , constituyen sus requisitos, que resumidamente contraemos a tres a) Un comportamiento intencionado y enganoso del sujeto activo previo a la acción por la que el enganado con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio por el sujeto activo .b.- Desplazamiento patrimonial. c) Perjuicio económico en el sujeto pasivo. Tales requisitos están completados a juicio de las acusadoras en al manipularon los extractos y relaciones de operaciones financieras realizadas que recibían de la Sociedad de Valores "Consor, falseándolas y haciendo constar en las mismas, que mostraban a D. Raimundo , ganancias de "Hordalí S.A." y del resto de socios e inversores, que en realidad no existían.

Mantenida por las acusaciones tal falsedad como modo de engano, tendente a obtener el ilícito desplazamiento patrimonial, debemos senalar que la falsedad documental y conforme a la STS de 20-11-02 exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, que se concretan en: a) El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el Art. 302 del C. Penal de 1973 (actualmente el Art. 390). b) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocua o intrascendente para la finalidad del documento. c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

No existe, por tanto el primero de los elementos, el objetivo, es decir la mutación de la verdad. No podemos considerar acreditada la falsedad documental de los documentos 18 a 21 de los aportados con la querella que constituyen fotocopias o fax que se dicen alterados. Tales documentos que se dicen falsos, son contrapuestos a otros originales (documentos 13 a 17 de los aportados con al querella) que se dicen verdaderos por el testigo que depuso de Consor, a la sazón jefe de riesgos, D. Manuel y el perjudicado D. Aurelio además del propio D. Raimundo en su día, hoy fallecido. Sin embargo no se ha propuesto prueba alguna para determinar cuales son los documentos indubitados y sobre los que se ha realizado la falsificación que se dice y solo entonces habríamos de estar en la determinación si tal eventual falsificación había suido realizada por las hoy acusadas. En este momento y a al vista de de los documentos aportados los primeros que se dicen verdaderos y los segundos falsos, solo podemos apreciar que los primeros no concuerdan con los segundos en su contenido y tampoco en cuanto al papel empleado y la calidad y claridad de su lectura. Ni las acusaciones dicen en que difieren unos de otros o donde esta la falsedad. Ni ha habido prueba al respecto En definitiva son simplemente distintos. En todo caso no pueden ser compararlos con los originales, por esta sala, que en todo caso seria carga de la prueba para quien afirma la falsedad, por lo que no podemos tenerlos por falsos y elemento elementos constitutivos del engano como se pretende por los Acusadores, publico y privado.

CUARTO.- A.- Partiendo del Fundamento Jurídico Anterior y dada la acreditación de falsedad documental mantenida, no existen otra pruebas que las testifícales y documentales para acreditar engano o el indebido cobro de cantidades en concepto de comisiones por parte de las acusadas. Es necesario partir de que la presunción de inocencia, derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el Art. 24.2 C.E , el cual debe ser interpretado, conforme previene el Art. 10 en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por Espana, en especial los derivados de la Asamblea de la ONU de 10-12-1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y Protocolos Posteriores. Por tanto para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Supremo, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; y una vez aportada, la valoración de la misma corresponde al Juzgador. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , se sienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por operativo del artículo 117.3.o de la Constitución , y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción ( S. núm. 82/1988, de 28 abril ). Asimismo ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente que se presume y afirma la inocencia de los acusados, de modo que para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada en el juicio oral, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos de hecho que configuran la infracción penal y la prueba de la autoría del acusado. Respecto de la apreciación de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el órgano judicial dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados, estableciendo con ello el principio de la libre valoración de la prueba aunque cabe su impugnación en apelación, trasladando al órgano judicial «ad quem», con plenitud de jurisdicción, la función de valorar las pruebas practicadas precedentemente y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo»; y al renovar la valoración de la prueba practicada en primera instancia, puede llegar a distintas conclusiones, mas para ello es necesario que se aprecie que las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida no tengan conexión y apoyo en el resultado probatorio, ni respondan a una apreciación lógica y racional de la prueba. Anadir que el principio «in dubio pro reo» es un apotegma jurídico que se convierte en auxiliar del Juez a la hora de interpretar y valorar la prueba, dimanante del principio «favor rei», aplicable en casos en los que existiendo pruebas de signo inculpatorio, éstas dan margen a una duda racional; así si la prueba practicada no es bastante para formar su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o inocencia del acusado, las dudas habrán de resolverse siempre a favor del reo. Ante pruebas de distinto signo --que es el supuesto normal y más frecuente--, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y de descargo, sólo el Juez o Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, conforme al artículo 741 de la LECrim ; así, en el caso de autos ha existido actividad probatoria aunque no de signo inequívocamente acusatorio contra el acusado, enfrentándose el juzgador a una duda irresoluble. De este modo, ha de acudirse al principio "in dubio pro reo" que constituye un recurso técnico para la valoración de la prueba a utilizar por el juzgador cuando en la apreciación de la misma se enfrente a dicha duda. Es decir, se trata de un recurso de carácter eminentemente procesal y utilizable tan sólo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, de modo que los casos dudosos se resuelvan a favor del acusado. Y este principio, como informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, desenvuelve su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno y otro signo.

QUINTO.- En la presente causa, existen grandes dificultades para poder fundamentar una sentencia condenatoria contra las acusadas atendiendo a las declaraciones prestadas por las mismas y los testigos sean denunciantes o no y en el acto del juicio oral. Tenemos versiones tan contradictorias. Nada aportaron a las pretensiones acusatorias la testigo Tania , empleada de Consor en el 2001 trabajaba en su Departamento de Operaciones, donde se lleva el registro de los contratos, documentación de los clientes, encargaban de extractos y si había incidencias se pasaban al departamento correspondiente, que dijo no recordar al cliente de este caso (D. Raimundo ), ni tenía contacto directo con los clientes al estar en el área administrativa y lo único que sabe de los hechos es por "que le ha contado su ex companero". Tampoco es de utilidad el testimonio de Dna. Andrea , viuda de D. Raimundo , que solo sabe que las acusadas eran empleadas de su marido y las contrató para las cosas de la Bolsa, sin saber de los conocimientos bursátiles de su marido o de las chicas. Pues nada le comentó su marido al respecto, solo supo que tuvo pérdida cuantiosas aunque ella le decía que era peligroso invertir en Bolsa.

Por tanto, el mantenimiento de las acusaciones sobre el engano sufrido por D. Raimundo por las acusadas y el pago de comisiones falsas ganancias, supuestamente existentes se fundan en las declaraciones :

a.- Del fallecido D. Raimundo que consta a los folios 252 y 253 y se introdujo en el plenario mediante su lectura que la documentación que se remita por "Consor" era en sobre cerrado, la recibían y abrían las acusadas y que al apercibirse de notables perdidas fue a Madrid ha hablar con "Consor" donde le ensenaron documentos que no coinciden con los que a el le entregaban las acusadas. Y que en función de tal documentación alterada, en que se reflejaban falsamente ganancias en virtud a las que se determinaban las comisiones que se satisfacían a las acusadas.

b.- Tal declaración es corroborada por el testimonio de Aurelio , quien afirmo que D. Raimundo le había dicho " Que los fax no eran los reales que emitía Consor y que las acusadas habían cambiado la documentación." lo cual comprobó al acompanar a D. Raimundo a la sede en Madrid de "Consor", donde le ensenan faxes reales, que afirmo "reales" y grabaciones donde se vio que daban órdenes concretas, y fue allí donde le explicaron una pequena variación que constaba a pie de página siendo el resto prácticamente igual a la de Consor y "que pudo advertir tras la comparación que eran falsos."

c.- Igualmente son las anteriores corroboradas por la declaración de Manuel por videoconferencia, que era Jefe de riesgos de Consor entonces, al decir que el 95% de las ordenes eran telefónicamente por ambas acusadas, sido autorizadas para operar en Bolsa a través de Consor. Que el extracto se mandaba semanalmente Semanalmente de todos los movimientos por correo, aunque a veces les llamaban de la oficina y lo hacían por fax. Normalmente se mandaban semanalmente para que el titular de la cuenta sea consciente de lo que se ha ejecutado . Cuando había saldos deudores que comunicaban a las apoderadas. Sabe que D. Raimundo perdió mucho dinero, pero no recuerda si se le avisó "pero seguramente se hizo". Ninguna sociedad de valores y tampoco a "Consor" tenía interés en ocultar las pérdidas. Y aunque no recuerda si alguien en Consor se entrevistó con D. Raimundo sobre este tema, pero cree que se hizo con algún familiar que fue a preguntar, al que "se le ensenaron unos extractos pero no coincidían con los de Consor y ellos se enfadaron con las empleadas". Afirmó que eran falsificaciones de los extractos. No recuerda las variaciones pero el logo estaba mal y algunas veces las operaciones no tenían nada que ver con las compra y venta de valores.

d.- además tal engano a apreciar por la vía indiciaria, pretendería atribuir a las acusadas que recibían la correspondencia que ocultaban haciendo creer a don Raimundo la existencia de ganancias, se apoyaría además en una cinta de cassette sobre la que se realizó la prueba de voz cuyo informe consta en las actuaciones, que fue imposible oír en sala dado lo defectuoso de la grabación. Se constata no obstante tras al pericial del perito policía nacional NUM004 en la Comisaría General de Policía en Madrid, mediante sistema de videoconferencia que tras ratificar su informe dijo que "no esta físicamente alterada" que "Contenía dos grabaciones consecutivas y de una voz de mujer. Que la primera es interrumpida y la segunda, presenta un pequeno borrado producido por el grabador." Dada la mala calidad de la grabación impidió la identificación de su autor pero se constata que en ella se solicitaban disculpas a " Raimundo ". Entendiéndose por la acusación que la voz lo era de Manuela y lo eran por haber falsificado las citados documentos.

Bien es cierto que tales declaraciónes advierten que podría haber existido el engano que las denunciantes mantienen, sin embargo tales declaraciones son tajantemente contradictorias con las de las acusadas que niegan haber falsificado, enganado u ocultado dato alguno a D. Raimundo que además de:

A).- Tales declaración son contradictorias con las de las acusadas que niegan haber falsificado documento alguno. Así:

a) Rosa manifestó que contratada como autónomo por D. Raimundo , único de los denunciantes que conocía, por un ano para gestionar los valores de aquel y de otros. Dijo que D. Raimundo le informó sobre la autorización que precisaba para operar, decidió ver como iba desde octubre (2001) y en noviembre (2001) le hizo el contrato.

b) Dijo que cobraba comisiones hasta el mes de enero 2002. Incluso (preguntas de su letrado) en diciembre y enero de 2001 pese a que estuvo en Venezuela). Finalmente afirmó que en marzo 2002 no hizo gestiones y por propia voluntad se rescindió el contrato (el día 11). En cuanto a las retribuciones, en el contrato se pactó un 5 % sobre las ganancias obtenidas y cree recordar eran 1800 € si no se obtenían ganancias.

c) En cuanto a la forma de actuar, recibió de Consor autorización de gestión de cartera de valores, a instancia de D. Raimundo y demás denunciantes. Tales órdenes, las daba telefónicamente a "Consor" por cuenta de D. Raimundo . Que D. Raimundo las contrató porque el "entraba y salía" y no siempre estaba allí, pero les decía lo que tenían que comprar y vender, pese a que a veces ella le advertía frente a alguna inversión.

d) En cuanto al engano que se les imputa de fingir ganancias, afirma que D. Raimundo , no solo controlaba y daba ordenes e indicaciones de que hacer, sino que "muchas veces D. Raimundo veía la apertura y cierre de la Bolsa y siempre se dejaba una hoja de calculo de cómo había ido el día que examinaba ". El resultado general de las operaciones diarias daba ganancias, no entiende que hubiera las pérdidas que constan, pues no se manipularon los extractos. En cuanto al control interno dice que "la hoja de calculo extractada quedaba en el ordenador y era revisada por D. Raimundo diariamente, que además despachaba diariamente con Consor, comprobaba las operaciones con Manuela , cuadraban las cuentas y les pagaba lo que correspondía, por lo que todo debía estar en orden."

Además afirmó que nunca fue informada de existencia de perdidas por D. Raimundo , la correspondencia la abría D. Raimundo . Y si bien es cierto que en la declaración instructora al folio 211 y 212 dijo que Manuela falsificó los extractos enganando a D. Raimundo y a ella misma y preguntado al respecto por las acusaciones manifestó desear rectificar tal extremo afirmado que "si declaro esto ante el instructor, debió ser una confusión" y lo que quiso decir es "que si los documentos que se decían falsificados, realmente lo eran, y no fueron falsificadas por D. Raimundo ni por ella misma, esta debía ser Manuela ". Lo cual no quiere decir que asegurara que aquella ( Manuela ) los hubiera falsificado. De ahí que rectifica lo declarado en cuanto a que dijo que ésta ( Manuela ) hubiera manipulado tales extractos, "dado que todas las operaciones eran constatadas por D. Raimundo ".

B.- Idéntica declaración negatoria y plenamente coincidente con la de Clara es la de Manuela , que declaró que ostentando título de Bachillerato, fue contratada como auxiliar administrativa, siendo su relación con D. Raimundo , exclusivamente profesional., se extendió hasta marzo de 2002 y sobre octubre/noviembre (2001) fue junto a Clara autorizada para operar, al principio, el salario mínimo y cuando entró Clara , decidió darle también a la declarante una comisión que se cifró en el 1,5% de las ganancias. Manifiestó al igual que Clara que siempre actuó a indicación de D. Raimundo porque la declarante, no sabe nada de Bolsa y si D. Raimundo les dijo que compraran o vendieran, como secretaria, llamaba para hacer la operación. Y mientras Clara estuvo en Venezuela, D. Raimundo directamente tomaba las decisiones.

a) Cuando se le muestran los documentos supuestamente falsificados, dice que reconoce los extractos y que corresponden a algunos de los que D. Raimundo les ensenaba y además está su letra (de D. Raimundo ) y el punteado también lo es de D. Raimundo . Y que ellas solo cobraban cuando D. Raimundo cuadraba las cuentas y que ella creía que había ganancias, como D. Raimundo les informaba. Niega por tanto que manipulara los extractos.

b) En cuanto al conocimiento de la información remitida por " Consor" afirmó que la documentación se remitía por fax o cada mes o quince días (como decía el Jefe de riesgos de Consor D. Manuel ) en sobre cerrado a disposición de D. Raimundo y que creía que D. Raimundo tenía también acceso a Internet de todo lo relacionado con Consor (en tal posibilidad coincidió con el testigo Jefe de Riesgos de Consor). Finalmente dice que de lo ocurrido (en relación a las perdidas), se enteró mucho después y se quedó muy sorprendida.

c) Respecto de la imputación a su persona por parte de Clara al declarar en construcción afirmó que " puede que su companera Clara se equivocara al declarar". Igualmente dijo al letrado de Clara , que D. Raimundo era una persona experimentada en la materia porque llevaba mucho tiempo invirtiendo en bolsa y que dudaba "que D. Raimundo pudiera ser enganado dado su conocimiento diario por su acceso a los datos de Consor telefónicamente y por Internet, además de recibir la correspondencia, e incluso llegó a ir a Madrid y visitar Consor. Preguntada sobre el acceso a la información recibida por fax afirmó que tenía acceso a ella cualquier persona (se entiende de la casa) pues el fax estaba en el despacho que siempre estaba abierto (y ubicado en la casa de D. Raimundo ). Después llegaba prioritariamente al despacho de D. Raimundo (que estaba en una planta superior a la oficina de las acusadas), y entonces D. Raimundo lo bajaba a la oficina de las acusadas y ella misma lo pasaba a una hoja de Excel que ya existía antes de empezar a trabajar ellas, aunque no consta en las actuaciones.

d) Finalmente niega que la grabación sea de su voz no solo porque no al reconoce como propia sino p0rque ella nunca ha llamado a D. Raimundo , " Raimundo ", como se recoge en la grabación.

e) A los efectos meramente dialécticos, en cuanto a una eventual falsedad documental, (que como deciamos mas arriba, no esta acreditada y solo fundada en las indiciarias declaraciones al respecto de los citados al punto B). la propia declaración de de D. Aurelio (ahijado de D. Raimundo ) es insegura. Así respecto de los documentos que se le ensenaron por "Consor" en Madrid dijo que "tras ver faxes reales" (entendemos a su juicio) y serles explicada " una pequena variación que constaba a pie de página siendo el resto era prácticamente igual a la de Consor" advirtió la documentación (entendemos la aportada en doc. 17 a 21) no era la real. Pero por otra parte dijo que "habría que ser un técnico para distinguirla del original". Lo que incide en la necesidad de haber acreditado pericialmente tal falsedad.

f) Igualmente los efectos meramente dialécticos, siembra dudas, sobre la existencia de tal falsificación o su autoria la declaración de Manuel por videoconferencia Jefe de riesgos de Consor entonces. Pues si bien afirma que sabia que D. Raimundo perdió mucho dinero y que cree debió haber avisado, pues ninguna sociedad de valores y tampoco a "Consor" tenía interés en ocultar las pérdidas y que (los documentos que s ele mostraron) eran falsificaciones de los extractos. Preguntado por las defensas afirmo "pero no sabe quien hizo esos extractos." Por lo que arroja dudas la defensa de Manuela sobre si podría haber sido otra persona, en base a procedimientos seguidos en Madrid contra Consor por falsificación de extractos, extremos estos no probados pero que arrojan dudas sobre la autoria de una eventual falsificación, por otra aparte no acreditada .

De las declaraciones contradictorias de las acusadas respecto de los acusadores y los suyos, y a falta de una pericial que pueda determinar la existencia de tal falsedad no cabe admitir tal posibilidad, sin que por otra aparte se pueda afirmar que las acusadas ocultaban las perdidas o incluso las conocieran Ciertamente la versión d el fiscal es factible pues aparentemente era las acusadas interesadas en que existieran ganancias. pero..... Acaso no podrían tales documentos haberse realizado a espaldas de "Consor" por alguno de sus trabajadores, que igualmente podrían trabajabar a comisión y tener los mismos espurios intereses que a las acusadas se imputan y para mantener a los inversores pese a las perdidas ? Que para sembrar dudas mantuvo como posibilidad la letrada de Dona Manuela . Pues en todo caso no ha depuesto quien enviaba los extractos.,

Acaso no podría haber sido el propio D. Raimundo quien mantuviese la situación. Quizá pueda parecer raro, pero no podemos olvidar que en las fechas que ocurrieron los hechos miles de pequenos y grandes inversores, ante la caída a los 8500 puntos (35%), iniciarían o continuaran invirtiendo incluso en productos de mayor riesgo para enjugar las perdidas realizadas o latentes, mezclándose un atisbo de ludopatía con el recuerdo de alegrías bursátiles previas. Reincidiendo ante el menor "rebote" en la creencia de que éste sería "un brote verde" cuando no era sino lo que denominan los inversores "el rebote del gato muerto" como revelaría la caída hasta los 5500 y casi 50% de perdidas adicionales.

Ejemplo de tal tendencia al riesgo en al inversión se advierte al folio 487 del informe no impugnado de Godoy que al revelar los resultados de Horadi SA sumaban perdidas globales tras invertir en "20 conceptos" de -542.709 eutros. Es altamente significativo que se perdió en al inversión de uno solo de los conceptos futuros (inversión de alto riesgo) la cantidad de -630.201 Euros. Lo que indica que de haberse limitado a los otros 19 conceptos básicamente acciones incluso habría habido ganancias.

Tal forma de invertir hace pensar en que el mantenimiento en el mercado no fue sino y en creencia de que las perdidas serian pasajeras y en que en el inmediato futuro (cada vez asumiendo mayor riesgo) se volvería a las ganancias, que enjugarían las perdidas precedentes, tanto suyas (de D. Raimundo ) como las de los terceros, igualmente denunciantes de cuya inversión se había responsabilidazado el mismo, sin que por otra aparte conste si existía o no contraprestación entre Esteban y los demás Acusadores, pues solo D. Raimundo u Esteban pagaba a las acusadas..

De lo anterior y por aplicación de Principio de Presunción de Inocencia arriba enjuiciado, concluimos en que no resultando acreditado que las acusadas supieran que las cantidades cobradas respondían a una supuestas ganancias, mediando engano, procede su absolución, con declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados y d emas de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Clara y Manuela del delito que venian siendo acudadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos Sres. D. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ, JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (ponente) y Dna. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos Sres. resenados al margen, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.