Sentencia Penal Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 22/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0008758

Procedimiento Abreviado 22/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6337/2006

SENTENCIA NÚMERO: 211

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª MARIA LUISA PRIETO RAMIREZ

-------------------------------------------------

En Madrid, a 9 de mayo de 2014.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Patricio , con DNI NUM000 mayor de edad, nacido el NUM001 de 1958, hijo de Romulo y de Estrella , natural de Madrid y vecino de Marbella (Málaga), CALLE000 NUM002 , apto. NUM003 , de ignorado estado civil, insolvente, empleado en hostelería, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Olga Muñoz Mota, y el acusado citado representado por el Procurador D. José Constantino Calvo Villamañán Ruiz, y defendida por el Letrado D. Cristóbal Sitjar Fernández, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal en redacción dada por L.O. 5/2010 al ser más beneficiosa, reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Patricio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años y seis meses de prisión y multa de 600.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y comiso de la sustancia.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal..

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El acusado Patricio , cuyas circunstancias personales ya constan, llegó el día 15 de noviembre de 2006, sobre las 14.30 horas, al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo NUM004 , de la Compañía Air Europa, procedente de Buenos Aires (Argentina) y llevando como equipaje facturado una maleta con ruedas, de las conocidas como troley, en cuyo interior debidamente camuflado en un doble fondo se ocultaba una plancha con cocaína, sustancia que el acusado transportaba para su entrega a terceras en aras a su comercialización en el mercado clandestino.

Patricio fue detenido por funcionarios de policía nacional del aeropuerto con ocasión del control de pasaportes y con causa en una orden de busca y detención de un Juzgado de Marbella, siendo puesto a disposición judicial y sin que llegara a acceder a la sala de recogida de equipajes en la que quedó su maleta una vez descargada del avión, pasando a tener la consideración de equipaje sobrantey siendo por ello puesta a disposición de funcionarios de la Guardia Civil adscritos a la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuaria, que dada la procedencia del vuelo, utilizado en ocasiones para la introducción de estupefacientes, sometieron la maleta a un examen radiológico en el que se observo la presencia del doble fondo, realizándose una punción en la que se obtuvo una muestra de una sustancia que sometida al oportuno reactivo dio positivo a la cocaína.

En base a la etiqueta de facturación que figuraba en la maleta se tuvo conocimiento, a través de la compañía aérea , de que correspondía a Patricio y que había viajado el día y en el vuelo ya expuesto. Como quiera que persona alguna se interesó por la maleta, gestiones realizadas en la Comisaria de Policía Nacional del Aeropuerto revelaron la detención y puesta a disposición judicial de Patricio , razón por la que se solicitó el día 16 de noviembre del Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid autorización para la apertura judicial de la maleta en presencia del detenido, acordándose así por auto de 16 de noviembre de 2006 del Juzgado de Instrucción 46 y practicándose dicha diligencia con asistencia del Secretario Judicial, el ahora acusado y el abogado que le asistía. Abierta la maleta con las llaves facilitadas por Romulo en dicha diligencia, se encontró, una vez retirado uno de los refuerzos, un rectángulo de cinta adhesiva y en un su interior una sustancia que dio positivo como cocaína a la prueba del narcotest.

La totalidad de la sustancia intervenida fue remitida a los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento, determinando su análisis que se trataba de cocaína, con un peso neto de 1.949,5 gramos y una riqueza en cocaína base del 79,8%.. El valor de la indicada sustancia en el mercado clandestino y de venderse por dosis se estima en 264.874,52 euros .

Con causa en la solicitud de autorización de apertura judicial, la práctica de dicha diligencia y del atestado instruido se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº46 las diligencias previas 7758/2006, turnadas luego al Juzgado de Instrucción nº50 que incoó las diligencias previas 6337/2006 y acordó por proveído de 11 de junio de 2007 librar exhorto al juzgado de residencia, Marbella, de Patricio para recibirle declaración en calidad de imputado, indicando como domicilio el de C/ CALLE000 NUM002 piso NUM005 .

El Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella, al que le fue turnado el exhorto, acordó por proveído de 31 de julio oficiar a la policía para la citación del ahora acusado al objeto de prestar declaración el día 21 de septiembre. La policía local de Marbella por oficio de fecha 22 de agosto informó que realizadas gestiones para la localización y consultados los archivos municipales"resulta que en este mismo día se ha dado de baja en el padrón de habitantes para trasladarse a Madrid, sin mas datos". En base a dicho oficio fue devuelto el exhorto.

Recibido el exhorto sin cumplimentar, el Juzgado de Instrucción nº50 acordó por proveído de 23 de octubre de 2007 oficiar a la Dirección General de Policía a fin de averiguar el paradero de Patricio , sin que conste otra gestión que la inserción de la averiguación en el archivo central de la policía el 7 de noviembre de 2007. Por auto de 4 de febrero de 2008 se decidió el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta la localización de Patricio .

La Comisaría de Policía de Marbella por oficio de 14 de octubre de 2012, con entrada en el Juzgado de Instrucción nº50 de Madrid el 18 de octubre, participó a los efectos de la averiguación de paradero del acusado su detención, por otros hechos, el día 13 de octubre en su domicilio en la CALLE000 NUM002 apartamento NUM003 , acordándose por proveído de 23 de octubre librar exhorto para la declaración en calidad de imputado de Patricio .

El acusado al menos durante los años 2007 a 2010 estuvo dado de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El acusado ha admitido en el plenario buena parte de los hechos probados: su llegada a España el día 15 de noviembre de 2006 en el vuelo NUM004 , su detención en el control de pasaportes por lo que no pudo recoger la maleta, exponiendo que había viajado desde España quince días antes y que el motivo era ver a sus hijas que residían en Buenos Aires, habiendo comprado en Argentina la maleta con la que regresó al dejar la suya en Argentina. También su presencia en la diligencia de apertura, que le fueron pedidas las llaves y que la maleta contenía sus efectos personales, negando sin embargo cualquier relación o vínculo con la droga intervenida.

Al folio 8 se encuentra la diligencia de apertura, documentada por el Secretario Judicial con asistencia del ahora acusado y su letrado en la que se indica, entre otros extremos, que por parte del Sr. Patricio se aportan las llaves para proceder a la apertura, se coteja el resguardo de facturación con el que aparece en la maleta, cuyo estado externo se describe sin referencia alguna a roturas o fracturas.

Consta también el análisis de la sustancia y su valoración, extremos no cuestionados.

Igualmente han declarado como testigos los dos Agentes de la Guardia Civil que se hacen cargo de la maleta, detectan la posible presencia de la sustancia y realizan la investigación hasta la localización de Patricio , estando presentes en la diligencia de apertura y encargándose de la sustancia para su traslado.

A la vista de tales pruebas cabe descartar una quiebra en la cadena de custodia de la maleta desde su intervención en la zona de aduanas, como equipaje sobrante o no recogido por persona alguna, hasta su apertura en sede judicial. Patricio ha insistido en que la maleta que se abrió esta rota, quebrada. Ninguna constancia hay de tal extremo en el acta de apertura ni en el atestado, habiendo expuesto los dos primeros testigos que de haber recibido la maleta rota o con alguna fractura lo habrían expuesto en el atestado.

También hay que rechazar un posible un cambio de equipaje o de su contenido desde su facturación en origen hasta su llegada a Madrid e intervención en la sala de recogida. Patricio ha admitido que era su maleta y que tenía sus efectos. Además la sustancia se encontraba camuflada en doble fondo debidamente habilitado, y no simplemente introducida en el interior, lo que permite descartar que un tercero la abriese e introdujera la sustancia.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal en redacción dada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, más favorable por razón de la pena prevista que el texto legal vigente a la fecha de los hechos . Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, ( Sentencias de 7-02 , 22-06 y 23-10 de 1990 , 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras) , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, y en una cantidad que excede de 750 gramos fijada como límite en los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,atendiendo no sólo a la cantidad total del producto sino también a la mayor o menor riqueza de la sustancia tóxica, y todo ello realizado dolosamente.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Patricio por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado ha negado toda relación o vinculación con la droga que, como se ha dicho, ha quedado acreditado se encontraba debidamente oculta en su maleta, maleta que habría comprado para su viaje de regreso. Al margen de lo llamativo de viajar con una maleta y regresar con otra distinta, no es acorde con la experiencia criminal el que los traficantes escondan una valiosa cantidad de sustancia estupefaciente en una maleta y hagan entrega del continente y contenido a quien se interesa en la adquisición del primero. Además Patricio ha expuesto que la razón del viaje era para ver o estar con sus hijas que vivían en Buenos Aires, ninguna constancia hay de tal extremo silenciado en su primera declaración, habiendo realizado el viaje en un momento en el que, atendiendo a la hoja de vida laboral aportada al inicio del juicio y como ha expuesto el Ministerio Fiscal, se encontraba en situación de desempleo.

Todo lo dicho permite concluir con un juicio positivo en orden al conocimiento y voluntad por parte del acusado de realizar el transporte de cocaína. Cabe adicionar, con un valor meramente circunstancial o casi anecdótico, que en los antecedentes policiales, folio 17, figura con relación Patricio la observación de"DETENIDO EN VENEZUELA POR TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES".

CUARTO .- Concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 5/2010, que vino a conferir carta de naturaleza como atenuante específica a la que hasta entonces era considerada analógica en atención a la necesidad de valorar la vulneración del derecho fundamental del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, art. 24.2 de la CE , 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva .

La STS Nº80/2011, de ocho de febrero, rec. 824/2010 , entre otras muchas, enseña que"Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles."

Supuestos como los ahora enjuiciados, habituales en la labor diaria de la Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, son instruidos y enjuiciados en un breve lapso de tiempo, de ordinario transcurridos no mas de nueve meses desde la incoación de la causa por el Juzgado de Instrucción dada la simplicidad del los hechos y la aplicación, desde la reforma del 2010, del procedimiento abreviado.

En el presente caso las actuaciones se inician el 16 de noviembre de 2006, con el auto acordando la apertura de la maleta y la práctica de dicha diligencia. El once de junio de 2007 se acuerda la declaración como imputado de Patricio , y en base al oficio de la policía local de Marbella de 22 de agosto de 2007, folio 61, sin realizar indagación alguna ante los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Seguridad Social, oficina del DNI, etc. se acuerda la averiguación de domicilio que se limitó a la inserción informática de la orden, folio 67, sin resultado hasta octubre de 2012. Todo ello cuando el día 16 de noviembre de 2006 Patricio se encontraba en dependencias judiciales, estaba asistido de abogado de su elección y existían una vez abierta la maleta indicios para recibirle declaración en calidad de imputado en la oportuna causa penal. De otra parte la dilación no es atribuible al acusado respecto del que una vez puesto en libertad, por la causa por la que fue detenido, no aparece que se adoptase medida alguna de comparecencias periódicas o fijación de domicilio. Ni siquiera figura que se le comunicase la existencia de una causa penal por la intervención de la sustancia, y al menos durante el periodo indicado en los hechos probados, fijado en atención a la hoja de vida laboral, el acusado estaba localizable sin una especial dificultad.

Se trata de una dilación indebida singularmente extraordinaria, que lleva a su apreciación como atenuante cualificada, con la imposición de la pena inferior en un grado y dentro de la resultante, con relación a la pena de prisión, el Tribunal opta por fijarla en cuatro años, con la accesoria legalmente prevista, descartando el mínimo posible dada la importante cantidad transportada . La pena de multa, que igualmente ha de degradarse, se fija en ciento cuarenta mil euros, poco más del mínimo posible, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Patricio como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo como cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIENTO CUARENTA MIL euros(140.000 ) con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días, así como al pagode las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en su caso en prisión provisional por esta causa sin habérsele abonado en otra.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.