Sentencia Penal Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00211/2014
/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2010 0022472
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2012
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Olga , Mateo , Sabina
Procurador/a: D/Dª ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, CELSA MUÑOZ LEIRA , CELSA
MUÑOZ LEIRA
Abogado/a: D/Dª MARIA TERESA RODRIGUEZ BERMUDEZ, MARÍA JESÚS RIVAS PINTOS , MARIA
JESUS RIVAS PINTOS
SENTENCIA Nº211/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a cinco de Mayo de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
Nº20/12, procedente de D.P nº 3004/2010, del JDO. INSTRUCCION 1 de VIGO y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS contra Olga con N.I.E NUM000

, nacida en Palmira Valle (Colombia), el dia NUM001 /73, hija de Efrain y de Otilia , con domicilio en
c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 en Vigo y representada por Procurador ANDRES GALLEGO
MARTIN-ESPERANZA, y asistida por la Letrada Dña. MARIA TERESA RODRIGUEZ BERMUDEZ, y Sabina
, con N.I.E NUM004 , nacido en Miranda Cauca (Columbia) el NUM005 /82, hijo de Efrain y de Otilia ,
con domicilio en Trva. DIRECCION001 NUM006 nº NUM007 en Vigo y representada por la procuradora la
CELSA MUÑOZ LEIRA y defendido por el Letrado Dª. MARIA JESUS RIVAS PINTOS. Siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en el acto del juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía interesada la condena Sabina y Olga en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P , en concurso normativo con un delito de CONTRABANDO del art. 2.B.B) de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas (a cada una) de PRISION de CUATRO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA de NOVENTA MIL EUROS (90.000#), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DIA de privación de libertad por cada 25 euros impagados; interesando, para el caso de que las acusadas se encontrasen en situación irregular, de conformidad con el art. 89.1 C.P , se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante SIETE AÑOS atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

El escrito de calificación provisional del M. Fiscal también se refiere a Mateo , con respecto al cual, por auto de esta Sala de fecha 22/10/13 , se declaró su rebeldía, suspendiéndose el curso de la causa con respecto al mismo hasta ser hallado y disponiéndose su continuación con respecto a los demás acusados.

Dicho auto fue objeto de recurso de Súplica por las representaciones procesales de Sabina y Olga , el cual fue desestimado por auto de 10/12/13.



SEGUNDO. - La defensa de Olga , en igual momento procesal, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en cuyo escrito (tras el planteamiento de una serie de cuestiones) expresó su disconformidad con las correlativas de la acusación pública, terminando por manifestar que no procedía declarar responsabilidad civil alguna al no existir responsabilidad penal.



TERCERO.- La defensa de Sabina , en el mismo momento procesal, igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en cuyo escrito (tras el planteamiento de distintas cuestiones) expresó su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, interesando la absolución de la acusada, con todas las medidas favorables y sin declaración de ningún tipo de responsabilidad.



CUARTO.- En el mismo acto del juicio, si bien antes de comenzar con la práctica de la prueba, se plantearon por las defensas de las acusadas una serie de cuestiones.

Por la defensa de Olga se manifestó que no se había resuelto sobre el escrito presentado de fecha 29 de octubre de 2013, en el que solicitaba la suspensión por no estar presente Mateo y mientras el mismo permaneciese en rebeldía, insistiendo en la suspensión por no estar presente el mentado Mateo en calidad de testigo y haberse admitido su interrogatorio cuando se propuso en el escrito de defensa.

Asimismo se dijo que en la documentación remitida desde Alemania, no se dice quien estuvo presente, si intervino algún Juez o no. Si se hacía referencia al contenido del paquete, a que existía cocaína, pero sin dejar claro que tipo de pruebas se hicieron para esto. Se dice que la cantidad de cocaína es de 750 grs., cuando aquí en el laboratorio se hablaba de un peso totalmente diferente; lo cual, era esto, totalmente irregular.

También se plantea como cuestión que no se les ha dado traslado del informe remitido de Alemania, que se dice es de 40 folios, cuando la traducción tenía menos folios, no constando los folios 17 a 31 de dicho informe. Alegando indefensión e interesando la suspensión para que se le diese traslado de toda la documentación recibida y se resolvieses el escrito presentado.

Por la defensa de Sabina , además de las expuestas en el escrito de defensa, se alegó la siguiente cuestión; vulneración del derecho a un juez imparcial, por ser este Tribunal el que resolvió un recurso en la instrucción obrante al folio 444, referente a la nulidad de las intervenciones telefónicas, que era la única prueba de cargo del Ministerio Fiscal. Añadiendo que en el auto de 16 de mayo de 2011, de este Tribunal se consideraba suficiente lo expuesto en el auto que acordaba la transformación en Procedimiento Abreviado, solicitando la abstención y recusación de este Tribunal en base al art. 219-10º L.O.P.J .

Propuso asimismo la práctica de la prueba que consta en acta.

Sobre las distintas cuestiones fue oído el Ministerio Fiscal, que al respecto manifestó: - Sobre la cuestión de la imparcialidad, que se había resuelto sobre la legalidad o ilegalidad de las intervenciones, no el contenido, por lo tanto ello no era suficiente para decir que el Tribunal estaba contaminado.

- En cuanto a la documentación de Alemania, toda la traducción dijo el Ministerio Fiscal tenerla. Y en cuanto a que no figuraba quien había abierto el paquete en Alemania, había un nombre de una persona inspectora de aduanas de la localidad donde se descubrió el paquete, la cual certifica que se ha abierto, sin que podamos meternos en la legislación interna y cuestionar el Derecho alemán.

- En cuanto a la declaración del testigo, expresó que la misma no tenía sentido por tratarse del acusado declarado rebelde.

- Y en cuanto a la prueba propuesta, manifestó no ser trascendente para la causa.

La Sala, tras la correspondiente deliberación sobre las cuestiones planteadas, resolvió como sigue: - No admite la recusación, dado que es unánime la jurisprudencia en el sentido de que la simple resolución de un recurso en fase de Instrucción no compromete la imparcialidad del Tribunal. Además en dicho auto se controla únicamente la legalidad de las resoluciones dictadas por el Instructor, resolviéndose en base a los indicios aportados por el mismo.

- Declarado en rebeldía Mateo , en paradero desconocido, no cabe su declaración en calidad de testigo, pues su condición es la de acusado.

- Y en relación a la continuación del procedimiento, la Sala se remite a lo ya resuelto en el auto de 10 de diciembre de 2013 (que desestima el recurso de Súplica contra la resolución de 22/10/13) con lo que se entendía resuelto el escrito en que se interesaba la suspensión del juicio.

- En cuanto a la documental y su traducción, esta fue solicitada por el M. Fiscal, que manifiesta que la prueba propuesta se practicó íntegramente.

- En cuanto a la falta de traslado en tiempo (y la indefensión alegada), la Sala señaló, que la parte estaba personada y pudo acceder en cualquier momento al conocimiento de las actuaciones, teniendo conocimiento de que la prueba había sido admitida y se había acordado su práctica, teniendo asimismo conocimiento de la fecha del juicio.

- En cuanto a las cuestiones planteadas por escrito por Olga y por Sabina , que se remitía a lo acordado en el auto de la propia Sala de 16 de mayo de 2011 (folios 444 y ss.), señalando además que parte de las cuestiones planteadas requerían de la practica previa de la prueba y se resolverían en sentencia.

- Y en cuanto a la cuestión que se apunta por concurrir en la misma persona la condición de testigo y perito, se consideró que no existía tal infracción, 'por cuanto se interviene como testigo sobre lo que se ha visto u oído, y como perito, por los conocimientos que se tienen sobre una materia sin que esté comprometida su imparcialidad, dado que en ambos casos se trata de un tercero en relación con el procedimiento'.

- Sobre la prueba propuesta por la defensa de Sabina en Sala, se admitió la audición señalada sin perjuicio de su valoración.

HECHOS PROBADOS Sabina y Olga , de origen colombiano, con conocimiento de la existencia de un concierto con persona desconocida para el envío desde Argentina a la ciudad de Vigo de un paquete conteniendo unas placas de cocaína, con la finalidad de distribuirla, actuando las mismas de forma conjunta, conformes con lo convenido, y consistiendo dicho envío, esperaban la entrega del paquete en cuestión, en el que figuraba como destinataria la propia Sabina , que residía, al igual que Olga , en la DIRECCION001 , ambas en el mismo domicilio.

Las placas de cocaína (sustancia estupefaciente incluida en la Lista I, de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes) eran cuatro y se encontraban simuladas entre efectos textiles, arrojando un peso neto y pureza, respectivamente, de 292,100 grs. y 77,68 %, 297,300 grs y 79,18%, 197,300 grs y 77,74% y 199,700 grs y 78,92%; siendo el valor de mercado, en la venta al por menor, de la sustancia correspondiente a la primera de las placas 29.413,57 euros, a la segunda 30.515,28 euros, a la tercera 19.882,85 euros y de la correspondiente a la cuarta 20.430,18 euros.

El citado paquete conteniendo la sustancia estupefaciente fue remitido a través de DHL con numeración NUM008 vía aeropuerto de Leizpig, donde fue interceptado el día 23 de abril de 2010 por la Oficina de Investigación Criminal y Aduanera de Dresden, siendo autorizada la entrega vigilada del mismo hasta territorio español y, por auto de 3 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción de Vigo nº tres en funciones de Guardia, asimismo autorizada la entrega vigilada del paquete, que fue recogido en Madrid en la Aduana, el día 6 de mayo de 2010 por funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, que se desplazó a tal fin.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados resultan debidamente acreditados por las siguientes pruebas: - Las declaraciones en juicio oral de las acusadas Sabina y Olga .

- Las declaraciones, igualmente en juicio oral, como testigos de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 . Y de Donato .

- La declaración testifical del representante legal de DHL, Ezequiel .

- La declaración (como testigo-perito) de Graciela , sobre la droga entregada y analizada en Sanidad Exterior y la pericial del funcionario de Policia Nacional nº NUM013 , sobre tasación de la droga.

- Y prueba documental diversa a la que se hará mención a lo largo de la exposición probatoria.



SEGUNDO. - Así comenzando por las declaraciones de Sabina , ésta dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'vive con su hija', que 'el novio de su hermana se llamaba Ismael ', que 'El 12/05/10 fueron agentes del SVA preguntando por ella. El novio de su hermana abrió y dijo que no estaba', 'le dijeron que volverían más tarde', que 'después de esta visita llamó a Olga . Le dijo que estaba muy asustada...', que 'reconoce que mantuvo las conversaciones intervenidas' (a los folios 28 y 29), que 'luego llamó a Mateo ', que '(refiriéndose al novio de su hermana)' le dijo que creía que los policías seguían abajo. Estaba muy nerviosa, dijo lo que le decía a ella Ismael ', que '...dijo (ella) que se cancelasen los 'cosos esos', que (respecto del paquete de Alemania) 'no conocía al remitente', y que 'en Internet salen todos sus datos'.

- A preguntas de la Letrada, Sra. Rodriguez, que 'A su casa subieron una caja', que 'A presencia judicial se abrió el paquete', que 'En el juzgado el paquete estaba cerrado, tenía doble cinta, un precinto rojo y uno rosa', que 'Había unos jerseys y luego 2 placas negras en el fondo de la caja', que 'la vaciaron volcándola, la juez la golpeó y quedó un polvillo blanco en la mesa', que (refiriéndose a cuando fueron a Sanidad Exterior) 'Vio otras dos placas, era 2, eran otras dos', que (leída que le fue en el plenario la transcripción de la conversación al F. 29 desde el móvil NUM014 a las 18,53), se le pregunta por a quien se refiere cuando habla de llamar a ' Patatero '.

- Y a preguntas de la Letrada, Sra. Rivas, que 'Vivía en DIRECCION001 NUM015 , era militar en la Compañía de Sanidad del ET', que 'El día 12 cuando la policía fue a su casa estaba durmiendo...', que ' Ismael le contó que había preguntado la Policia por ella', que 'Cuando dijo que la sacasen en coche, repetía lo que le decía Ismael ' Picon ', que 'cuando volvió la Policia, ella abrió la puerta, se identificaron...' que 'le hicieron preguntas...' y que 'desde el día 12 al 19 hizo vida normal'.

Continuando con las declaraciones de Olga , éste dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'reconoció la conversación telefónica con su hermana que estaba muy asustada' (se refiere a las conversaciones del F.28) que vivían en la misma casa'.

- A preguntas de la Letrada, Sra. Rodriguez, que 'en el Juzgado se abrió el paquete, era una caja con doble cinta de 2 colores', que 'Vio dentro unos polos y dos láminas negras', que 'se volcó la caja la revisaron y estaba vacía', que 'a los paquetes le hicieron una prueba' y que 'los volvieron a meter en el interior de la caja y la cerraron'. 'Dos días más tarde le enseñaron el paquete (se refiere a la Diligencias de apertura en el Departamento de Sanidad Exterior -Laboratorio- folio 82), estaba abierto y había otras dos placas, en total 4'.

- Y a preguntas de la Letrada, Sra. Rivas, que 'Por la mañana del dia 19, ella iba a subir al coche se le acercó un chico del SVA y las llevaron a ella y a su pareja en coche sin decirles por qué'.

- Contamos también, como hemos dicho, en las declaraciones de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 .

El primero de los cuales ( NUM009 ), dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'dirigió las actuaciones desde Vigo', que 'un funcionario se fue a Madrid a recoger el paquete', que 'Lo guardaron en su despacho bajo llave', que 'vino el de DHL y con funcionarios (se refiere al intento de entrega el día 12 de mayo 2010 en DIRECCION001 NUM016 NUM017 -folio 27) lo llevaron a casa de la destinataria. El no fue' y que 'como ella no estaba, el paquete vuelve a su despacho...' que '(en el paquete) constaba su nombre aunque con dirección equivocada' 'por las bases de datos averiguaron el domicilio correcto' ' y se hace una visita a DIRECCION001 NUM015 que no estaba' que 'El día 12 se producen las llamadas después de la 1ª visita (a DIRECCION001 NUM015 )' (folios 27, 28 y 29), que 'la 2ª visita van con el paquete...Ella dijo que no era de ella su paquete', que 'El 20 de mayo se la detiene (en realidad es el 19 -folio 95) y se abre el paquete (la Diligencia de apertura, en realidad es del 19 -folio 64)' y que 'el 25 se llevó a Sanidad Exterior... Allí se encontraron (Diligencia de apertura -folio 82-) 2 placas más'.

- A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'El paquete venía en un avión pero no en la bodega', que 'venía custodiado pero no sabe por quién', que 'solicitaron la entrega controlada a Instrucción 3 de Vigo (folios 11 y ss.)' que 'Las intervenciones telefónicas las autorizó Instrucción 1 (folios 16 y ss. y 33 y ss)', que 'Dejaron un aviso de DHL en DIRECCION001 NUM016 el día 7...', que 'El paquete estaba en su despacho. Los funcionarios lo llevaban a DHL para ver si alguien lo reclamaba. Siempre estuvo custodiado', que 'cuando el día 12 llevaron el paquete, los del domicilio negaron que fuese de ellos', que 'no coincidía la dirección, pero el nombre si era correcto', que 'en la base de datos metieron ' Sabina ', no contaba con antecedentes', que 'en el domicilio de Sabina los funcionarios se identificaron como de Aduanas y no iban vestidos de DHL', que 'La 1ª vez que van no se menciona ningún paquete. La 2ª visita se llevan el paquete y Sabina dice que no es suyo'.

Y a preguntas de la letrada Sra. Rodriguez, que 'la policía alemana contacta con sus servicios centrales en Madrid' (folio 8 y 26), constando a los folios 311, el oficio en alemán -fax de 3/05/2010, y 312, su traducción en español, folios que le fueron exhibidos en juicio oral al agente NUM009 , contestando seguidamente a la Letrada, que 'No sabe que procedimiento utilizaron en Alemania para averiguar el contenido del paquete' que 'Se hace bajo el control del Fiscal de la zona', y refiriéndose nuevamente al paquete, que 'llegó en un vuelo controlado por alguien'.

El mismo agente del SVA contestó, a preguntas de la Letrada Sra. Rodriguez, que 'En la apertura judicial (folio 64) aparecieron 2 láminas y en Sanidad (folio 82) otras 2 más' y que 'Les hablaron de 750 gr. de cocaína, pero no les mencionaron si eran planchas o no', y que 'en Alemania hacen un cálculo estimativo'.

Con el mismo testigo, se procedió a reproducir la conversación nº 80 del teléfono NUM018 (que constaba como del destinatario del paquete -folios 8 y 26) del día 13/05/2010 a las 19'41'13 (hora inicio), tal como así consta al folio 244. Y también se procedió a reproducir la conversación del teléfono NUM014 , llamada 155, del día 12/05/10, a las 18'53'01 horas (folios 29 y 264)(Es decir la llamada que hace Sabina , esa tarde, después de haber llamado a su hermana).

En relación a la primera llamada, la del teléfono NUM018 , el agente NUM009 , contestó a la Sra.

Letrada, que 'No es relevante', ya que 'los narcotraficantes no hablan claramente de sus intercambios y esta conversación es muy clara'.

Y en relación a la otra llamada, la del día 12, a las 18'53'01 horas y teléfono NUM014 , que 'En esta conversación baja el tono de voz. Los funcionarios se identificaron de Aduanas y ella hablaba de un paquete.

No le parece normal'.

El segundo de los agentes ( NUM010 ), a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'El paquete lo trajo un compañero suyo desde Madrid. Se custodió en sus dependencias en una caja fuerte', que 'fue a casa de los acusados en dos ocasiones', que 'fue el día 12 por la tarde', que 'La 1ª vez no estaba' que 'por la mañana fueron al domicilio que venía en el paquete' (folio 27), que 'En el otro domicilio (es decir, el de DIRECCION001 NUM015 ) preguntaron por Sabina ...', que 'se volvieron a la oficina, vieron que había llamadas telefónicas (las de los folios 28 y 29) y volvieron esa misma tarde al domicilio', que 'se identificaron, Sabina negó que fuese a recibir un paquete', que 'presenció la apertura en el Juzgado (folio 64)', que 'estaban la Juez y la Secretaria. Se abrió, había dos placas a la vista, se hizo la prueba de narcotest y dio positivo en cocaína', que 'se volvió a cerrar' 'Después de abrirlo en el Juzgado se precintó', que 'luego se llevó a Sanidad Exterior con los precintos intactos', que 'al abrirlo se descubrieron dos placas más, que las encontró la funcionaria de Sanidad Exterior en los pliegues de la caja, ella los cortó, cortó todas las paredes de la caja', que entonces 'Lo precintaron y llamaron al Juzgado' 'Al dia siguiente citaron a los imputados y con la secretaria en su presencia se volvió a abrir el paquete'.

- A preguntas de la letrada, Sra. Rivas, el testigo aclara que si 'en el acta de la Secretaria (folio 64) consta que se precintó el dia 19. Si consta el 20 en el atestado (folio 74) es por un error', señalando, que 'lo que se hizo en el Juzgado es lo que consta en el acta de la Secretaria (Diligencias de apertura de paquete -folio 64).

- A preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, a su vez el mismo testigo, afirmó, exhibido que le fue el F. 31 de la traducción remitida del Informe de Alemania (que reza 'Acta de entrega. El 6/5/2010 se entrega el paquete de DHL (conocimiento de embarque aéreo número NUM019 ) a los pilotos del vuelo Berlín (manuscrito Madrid) (número de vuelo: NUM020 ). El paquete está cerrado con cordón aduanero y sellado con precinto (número de precinto S1). Entregado (consta firma) Melchor , inspector de aduanas, Recibido: (consta firma)') contestó que 'el paquete no se manipuló hasta que se llevó al Juzgado' y que 'cuando llevaron la caja a Sanidad los precintos estaban intactos'.

A presencia del testigo señalado, nuevamente, interesó la letrada la reproducción de la llamada del teléfono NUM018 del día 13/05/10 a las (19'41'13 -hora inicio) 19'43'38 (hora fin)' (folio 244), que ya anteriormente se había reproducido en sala ante el agente NUM009 , no admitiéndose por el Tribunal la práctica de dicha diligencia.

El tercero de los agentes ( NUM011 ) a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Mº Fiscal, que 'estuvo fuera del domicilio de los acusados, hizo la cobertura en el exterior, fue las 2 veces ese mismo día 12', que 'presenció la apertura del paquete en el Juzgado', que 'sólo se manipuló en el Juzgado. En DHL estuvo constantemente controlado', que 'lo llevó a Sanidad Exterior. Allí lo abrieron, manipulando los cartones al abrirlo encontraron las otras dos placas', que 'lo volvieron a precintar y al día siguiente se volvió a abrir a presencia del Juzgado, acusados y letrados'.

A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'escuchó las llamadas ese mismo día, a través de los ordenadores de la oficina 'se refiere a las que constan transcritas a los folios 28 y 29)', que 'el las escuchó más tarde. En tiempo real las escucharon sus compañeros'.

Y a preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, que 'en Sanidad se metió en la caja fuerte' El cuarto de los agentes ( NUM012 ), a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Mº Fiscal, que 'recogió el paquete en Madrid...', que 'presenció su apertura en el Juzgado. Estuvo en todo tiempo controlado', que 'no se alteró en ningún momento hasta el Juzgado', que 'el no lo llevó a Sanidad Exterior. Los compañeros le comentaron el hallazgo de las otras dos placas'.

A preguntas de la letrada Sr. Rivas, que 'le entregaron el paquete en la Aduana de Madrid', que 'en el avión lo recogieron sus compañeros' y que 'no sabe como vino en el vuelo'.

Y a preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, que 'vio el paquete en el juzgado tal como lo trajo de Madrid' y que 'escuchó las llamadas intervenidas, eran de 2 teléfonos, uno el del paquete, el otro el de Sabina '.

Nuevamente interesó la letrada la reproducción en Sala de la llamada del teléfono NUM018 , nº 80 (ya escuchada a presencia del funcionario SVA NUM009 ), no admitiéndola el Tribunal por no considerarla relevante.

Contamos asimismo con las declaraciones en juicio de Donato (compañero de Sabina , de la misma Unidad, distinta compañía), que dejó manifestado, entre otras cosas, a preguntas del Mº fiscal, que 'en unas maniobras ella habló que quería regalarle al novio una consola', que 'el dijo que se la podía conseguir pero no llegaron a acordar el precio', que 'no hablaron, pues no llegó a haber un trato en firme', que 'nunca llamó a Mateo y Sabina ', que 'No les dijo que podía enviarles más consolas', que 'no tuvo más contacto con ellos', que 'el sigue siendo soldado'; y a preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'sólo tuvo esa conversación con Sabina cuando le oyó lo de la consola'.

También contamos con las declaraciones de Ezequiel , representante de DHL, que a preguntas de las letradas Sra. Rivas y Sra. Rodriguez nos habla del modo general de proceder cuando llega un paquete, contestando a la Sra. Rivas en particular sobre el paquete de autos que 'el paquete estuvo custodiado por la policía' y que 'si alguien hubiese llamado se lo comunicarían a la policía'.

Sobre la declaración (como testigo-perito) de Graciela , ésta dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Mº Fiscal, tras serle exhibido el folio 83, que 'es el acta de recogida'; y tras serle exhibido el informe obrante a los folios 340 y 341, 'que se identificó como cocaína'.

No recordando inicialmente si había presenciado la apertura del paquete en cuestión, si bien una vez se le exhibieron los folios 317 y ss. con las fotos del paquete, la Sra. Graciela manifestó 'recuerda el paquete, les dio trabajo abrir el plástico, eran cuatro muestras. Al abrir cada paquete aparecieron dos placas más'; ratificándose 'en el informe emitido sobre el análisis' (folio 341).

- A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'la Policia pide cita para traer los paquetes', que 'se abre en presencia de ellos, se abren los paquetes, se pesan...' que 'fue en presencia de los policías que la llevaron', que 'cuando se abrió la caja no estaban los letrados', que 'había 2 placas en el fondo y otras dos en los laterales, las despegaron. Deshacen la caja para ver todo lo que hay' que 'se revisa profundamente todo el envoltorio, por eso encontraron en los laterales otras dos placas', que 'al abrirlo y ver esto, llamaron al juzgado para comunicarlo' que 'entonces se personaron un abogado, acusada, unas personas del Juzgado' (F.82), que 'quedó hasta ese momento en Sanidad en una cámara de seguridad', que 'al descubrir las otras dos placas se precintó y se metió en la cámara de seguridad', que en 'Sanidad quedaron con el contenido' que 'reconoce en el acta obrante al folio 82 su firma y la de Graciela , entra otras' (es decir, reconoce las dos firmas).

- A preguntas de la Letrada Sra. Rodríguez, que 'si la caja hubiese venido abierta lo hubiesen hecho constar' que 'a primera vista no se veían las dos nuevas placas', que 'sacaron el precinto. Luego lo cerraron con precinto de Sanidad', que 'la cámara de seguridad está vigilado por video' y que 'salvo que el juzgado lo ordene se deshacen de los envoltorios'.

Sobre el análisis de las sustancias intervenidas consta, como se ha dicho, al F.341 el 'certificado nº10/02788 de fecha 1 de septiembre de 2010 de la Dependencia Provincial de Sanidad, en el que se informa por la Jefe de Sección, la citada Graciela , que la sustancia de las cuatro placas (dos ellas 'laterales' -F.83) intervenidas se trataba de cocaína.

1º- Cocaina. Incluido en la Lista I de la Convención Unica de 1961, sobre Estupefacientes. Cantidad neta 292,100 gr y riqueza 77,68%.

2º-Cocaina. Incluido en Lista I de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes, Cantidad neta 297,300 grs y riqueza 79,18%.

3º-Cocaina. Incluido en Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Cantidad neta 197,300 grs. y 77,74%.

4º-Cocaina. Incluido en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Cantidad neta 199,700 grs. y riqueza 78,92%.

En cuanto a la declaración del funcionario de policía Nacional, Inspector NUM013 , éste a preguntas del Mº Fiscal se ratificó en el informe obrante al folio 347.

En dicho informe se habla de las cuatro muestras: Muestra nº 1 , correspondiente a 292,100 grs.(peso neto) de sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 77, 68%, expresado en cocaína base (folio 347).

Venta al por menor: Reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 493,268 gramos de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 29413,57 euros. (F. 348).

Muestra nº 2 , correspondiente a 297,300 grs. (peso neto) de sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 79,18%, expresado en cocaína base (F. 347).

Venta al por menor: reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 511,744 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 30515,28 euros.

Muestra nº3, correspondiente a 197,300 grs. (peso neto). La sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 77,74%, expresado en cocaína base (F. 347).

Venta al por menor: Reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por grs. se obtendrían 333,437 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 19.882,85 euros (F. 348).

Muestra nº 4 , correspondiente a 199,700 grs. (peso neto). La sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 78, 92%, expresado en cocaína base (F. 347) Venta al por menor: reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 342,616 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 20.430,18 # (F.348).

Dicho funcionario policial confirma a preguntas de la letrada que para el cálculo del valor hay unas tablas y que 'se calculó en su venta al por menor'. Aclarando a la Sala que aplican el valor de venta al por mayor cuando las cantidades son de varios kilos.

Consta en autos documental consistente en expediente en alemán, con la traducción correspondiente, solicitado mediante la correspondiente comisión rogatorio (en fecha 20/06/13) a la Fiscalia de Leipzig (estado de Sajonia Alemania) Dicha documental fue solicitada por el Mº Fiscal en su escrito de acusación provisional y nos dice que la traducción (solicitada al castellano a la empresa de traducción SEPROTEC) está al completo. Constando en autos 'que el servicio, se encuentra incluido dentro del objeto del contrato de servicio de traducción e interpretación para la Administración de justicia en Galicia'.

Amén de la traducción del expediente en cuestión, en particular consta la traducción de los folios 17 a 31 del informe (expediente). Y así se nos dice al folio 21 (traducido al castellano), entre otras cosas, que el 23/04/2010 'el envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo número NUM019 fue sometido a una inspección en el aeropuerto de Leipzig. El envio contenía 10 jerseis' y que 'debido a irregularidades en el examen por rayos X se procedió a abrir el envio. Tras sacar los jerséis se detectaron irregularidades en el fondo de la caja. Una vez abierta una tapa pudo constatarse la presencia de una bolsa negra con una sustancia blanca. La prueba de cocaína 'ESA' tuvo un resultado positivo' 'La cantidad total de sustancia blanca en polvo ascendía aproximadamente a 750 gramos de cocaína' 'El paquete se envió desde Argentina e iba dirigido a un destinatario de España'. ' Para más detalle sobre los hechos, le ruego consulte el anexo' . 'Por la presente solicito que se autorice la entrega controlada del paquete arriba indicado con la sustancia estupefaciente a España' 'por orden consta firma Kunze, Inspectora de Aduanas'.

Al folio 22 se nos dice (traducido al castellano), desde el Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde, entre otras cosas, ya más pormenorizadamente en la descripción del hallazgo, que 'el 23/04/2010 hacia las 3,20 h. los funcionarios encargados de la vigilancia del aeropuerto de Leipzig inspeccionaron un envío de DHL con conocimiento de embarque aéreo ( NUM008 ' 'En el conocimiento de embarque aéreo de DHL aparecía como descripción de la mercancía 'muestras Busos Polares Textil' y como valor de la mercancía 50,00 dólares estadounidenses. El peso total del envío era de 5 Kg' 'El control por rayos X efectuado reveló irregularidades en el interior del envio. Una vez abierto éste, se constató la presencia de 10 jerseis. Un nuevo análisis de rayos X en la caja vacia descubrió irregularidades en el fondo de la caja. Tras abrir una tapa, pudo constatarse la presencia de 1 bolsa negra en la que se encontraba una sustancia blanca' 'El test de cocaína 'ESA' efectuado arrojó un resultado positivo', 'para determinar el peso de la sustancia blanca se abrieron otras 3 tapas de la caja y se sacaron otras 3 bolsas'. 'El peso neto de la sustancia blanca era de aproximadamente 750 grs.' 'el proceso fue asumido por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde, donde se sigue tramitando bajo el nº NUM021 '.

Al folio 25 (del expediente) se nos dice (traducido al castellano), entre otras cosas, 'Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde. A la atención del funcionario de aduanas Abelardo ' 'Número de fax: + NUM032 ' 'Su solicitud de autorización para la realización de una entrega controlada de fecha 3/05/2010' 'se concede la autorización solicitada para la entrega controlada del envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo nº NUM019 , con un contenido de aproximadamente 750 grs. brutos de mezcla de cocaína' 'del remitente: Cecilio , DIRECCION002 NUM022 NUM023 , -1816 Argentina Tf. + NUM024 ; al destinatario: Sabina , DIRECCION001 nº NUM016 , NUM017 , 36205 Vigo, Pontevedra- España. Tf. + NUM025 (Consta sello de la Fiscalia de Leipzig) Mussig -Fiscal Superior'.

Y también, esta vez al folio 5 (del expediente) se nos dice (traducido al castellano)' ANEXO A LA DENUNCIA DE: 23/04/2010... CONTRA: DESCONOCIDO (ALIAS): Sabina ' 'Referencia NUM026 ' 'HECHOS: El 23/04/2010 a las 3:20 h. los funcionarios encargado de la vigilancia del aeropuerto de Leipzig inspeccionaron un envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo ( NUM008 ' 'Como remitente figuraba: Cecilio ..Origen BUE.... y como destinatario Sabina . Destino: VGO....' 'En el conocimiento de embarque aéreo de DHL aparecía como descripción de la mercancía 'Muestras Busos Polares Textil' y como valor de la mercancía 50,00 dólares estadounidenses'. 'El peso total del envio era de 5,0 Kg.' 'El control por rayos X efectuado reveló irregularidades en el interior del envio' 'Una vez abierto éste, se constató la presencia de 10 jerseis. Un nuevo análisis de rayos X en la caja vacia descubrió irregularidades en el fondo de la caja. Tras abrir una tapa, pudo constatarse la presencia de 1 bolsa negra en la que se encontraba una sustancia blanca' 'El test de cocaína 'ESA' efectuado arrojó un resultado positivo' 'Para determinar el peso de la sustancia blanca se abrieron otras 3 tapas de la caja y se sacaron otras 3 bolsas'. 'EL PESO BRUTO DE LA SUSTANCIA BLANCA ERA DE 1.010 GRAMOS'. 'Como hora del delito, se fijó el momento del aterrizaje del avión de carga NUM027 ' 'Se procedió a la incautación del envio al completo y a las 3,30 h. se incoó un proceso tributario penal' 'Consta firma del denunciante' 'Pohl, funcionario de aduanas'.

Consta, a los folios 28 y 29 de autos, como ya dijimos, la transcripción de las siguientes llamadas: 'En el teléfono intervenido NUM014 usado por Sabina se produce a las 18.46 la siguiente llamada de Sabina (C) al teléfono móvil NUM028 utilizado por su hermana (X): Sabina .- Hola X.- Que hace Sabina .- Estoy en casa X.- ¿Qué? Sabina .- Que si que estoy en casa X.- Ay, pero que susto. ¿Usted no sabe nada de eso? Sabina .- ¿Qué? X.- Vale luego me cuenta, me llama y me cuenta.

Sabina .- Vale, vale, yo voy a ver que hago porque estoy asustadísima. Yo creo que interceptaron esa cosa X.- Por eso...

Sabina .- Ay... que me lleven detenida, yo no sé, no creo.

X.- Ay no, calle, calle..., ¿ya se fueron? Sabina .- Ya se fueron pero a las ocho y media tienen que volver y dice el enano que tal como están tienen que estar ahí afuera.

X.- ¡Dios mio!, ¡Ay, por Dios! Sabina .- Y yo no puedo hacer ninguna llamada para decirles que...

X.- Claro, claro, ¡ay Dios! M.- y que llame a este chico desde un teléfono público...

X.- Eso, y que averigüe él porque Dios...

Sabina .- Me van a llevar detenida ahora....¡ay Dios mio, yo me muero! X.- No, usted y yo; porque también estamos anotados nosotros.

Sabina .- Pero el enano me dijo que no os conozco o algo. Que yo voy a decir que no, que no y que no, que yo no he recibido nada.

X.- Claro. Usted ciérrese en la banda. ¡Ay Dios mio, Dios mio!, venga ponga una velita, ponga algo Sabina .- Yo no puedo salir ya que supuestamente no he llegado y estoy esperando a que llegue Cris en el coche y ya entre con él.

X.- ¡Ay Dios!, Bueno, cualquier cosa me llama.

Sabina .- Voy a llamar a Mateo para salir con ella.

X.- Vale, chao, chao.

Sabina .- Chao.

'Y a las 18,53 se produce la siguiente desde el NUM014 de Sabina (M) al móvil NUM029 ( C): Sabina .- Gordi M.- Gordo Sabina .- Dime M.- ¿Puedes hablar?. Salte ahí un momento....salte para que me escuches Sabina .- Espérese...Ya. Dime M.- Gordo, te tienes que venir ya para la casa Sabina .- ¿Qué pasó? M.- Adivina quien está aquí la policía buscándome. Aduanas Sabina .-¿Cómo? M.- Me está buscando Aduanas.

Sabina .- ¿Cómo que Aduanas? M.- Y Picon dijo que yo no estaba y Picon dice que seguramente están abajo esperando y tienes que venir sacarme en el coche y yo hacer que llego de afuera. Yo creo que interceptaron el paquete y tienes que llamar pero no de tu número...., a este...., de Patatero y decirle que cancele todos los demás....cosos esos raros. ¡Si yo no puedo hablar por teléfono, yo que estoy haciendo! Sabina .- Vale mi amor, yo voy para allá....

M.- ¿Eh? Sabina .- Yo voy para allá ahora.

M.- Pero entra por el garaje y mira a ver si no hay gente.

Sabina .- Vale M.- Chao

TERCERO.- No hay duda pues de la participación que en los hechos han tenido las acusadas Sabina y Olga .

El dato de que en el segundo apellido del destinatario del paquete se hubiese padecido un ligero y supuesto error, cambiando la 'Z' por una 'S' ( Ángel Daniel ), resulta intrascendente desde el momento que el resto de los datos de identificación de la persona resultan correctos. De hecho las conversaciones objeto de grabación y transcripción (folios 28 y 29), se producen inmediatamente después de que los funcionarios de Vigilancia Aduanera se hubiesen desplazado hasta el domicilio de Sabina en la DIRECCION001 NUM015 - NUM007 , presentándose como tales funcionarios y preguntando por ella, pero sin trasladar a la persona que los recibe (el novio de Olga ) el motivo de la visita.

Siendo dichas conversaciones altamente significativas y reveladoras no solo de que la persona destinataria del paquete se trataba de la propia Sabina , la residente con su hermana Olga en el domicilio en cuestión (folio 27), sino que la misma además estaba implicada en los hechos que nos ocupan. Pues con esas llamadas Sabina pone en evidencia que teme que haya sido descubierta, que pueda ser detenida, por cuanto creía que habían interceptado 'esa cosa' (esto es, el paquete), transmitiendo a su interlocutor, esta vez en su segunda llamada, que en efecto creía que 'Aduanas' había interceptado el paquete, pidiéndole entonces que alertase a un tercero (que nombra como ' Patatero ') para que cesase en nuevos envíos.

Por su parte Olga , por el contenido de la conversación mantenida con Sabina se demuestra que sabe perfectamente de lo que ésta le está hablando y siente igual temor por estar también implicada. Así cuando Sabina le dice 'Me van a llevar detenida ahora....''Ay Dios mio, yo me muero', Olga le contesta 'No, usted y yo; porque también estamos anotados nosotros' y cuando Sabina seguidamente le dice 'Pero el enano (refiriéndose a Ismael ' Picon ', el novio de Olga ) me dijo que no os conozco o algo. Que yo voy a decir que no, que no y que no, que yo no he recibido nada', Olga contesta 'Claro...Usted ciérrese en banda. ¡Ay Dios mio, Dios mio!, venga, ponga una velita, ponga algo'.

Lo cierto es que en la primera visita de los funcionarios del SVA al domicilio de Sabina , ésta ya se encontraba en el mismo, aunque la persona que recibe a los agentes de Aduanas les dijese que la misma no se encontraba en la vivienda en esos momentos.

Cuando más tarde, después de haber tenido lugar las llamadas y conversaciones de referencia, vuelven al domicilio de Sabina los funcionarios de Aduanas, llevando esta vez el paquete objeto de la entrega controlada, del que antes no habían hablado, y son recibidos en esta ocasión por la propia Sabina , ésta les manifiesta, tal como hizo ver se comportaría en la conversación con su hermana, que no estaba esperando ningún paquete procedente de Argentina y no conocer al remitente ( Cecilio ).

El contenido del paquete interceptado es determinante a efectos probatorios, pues la diligencia de apertura judicial (folio 64) pone en evidencia la existencia en su interior, amén de unos efectos textiles, de dos placas de plástico en el doble fondo, que al abrirlas y extraer de las mismas un polvo blanco, al hacer la prueba de NARCOTEX, dio positivo a la COCAINA.

Como se ha constatado por la prueba practicada, declaraciones de Graciela (y agentes NUM010 y NUM011 ), no solo el paquete contenía esas dos placas, sino que cuando los funcionarios del SVA correspondientes, hacen entrega de la caja en Sanidad Exterior y se procede a abrir la misma a su presencia, además de las placas en el fondo, había otras dos placas en los laterales, en los pliegues de la caja, cuyo hallazgo se produce cuando se revisa 'profundamente' todo el envoltorio y se cortan todas las paredes de la caja. Nuevo hallazgo que dio lugar al día siguiente a nueva diligencia de apertura, una vez que se dio aviso al Juzgado, a presencia de las partes y, sus letrados, y Secretaria, en el Departamento de Sanidad Exterior (laboratorio) (folio 82). El acta de recogida nº NUM030 (folio 83), lleva fecha 26 de mayo de 2010, la misma que la Diligencia de apertura en Sanidad Exterior, extendiéndose pues en la fecha en cuestión y en la misma no solo constan los funcionarios NUM010 y NUM011 del SVA, sino también la Secretaria Judicial y Graciela (Jefe de Sección de la Dependencia del área de Sanidad de Vigo) y Laura .

El peso neto total de la sustancia (cocaína) intervenida es de 986,400 grs., es decir casi un kilogramo, que reducido a pureza arroja un peso de 773,28 gr., siendo su valor de mercado, en venta al por menor, de un total de 100.241,88 euros, por lo que, por la entidad e importancia de la cantidad de droga y valor de la misma, es evidente que la sustancia intervenida no estaba predeterminada para el consumo propio, sino a su distribución o tráfico lucrativo.

Huelga decir, que las manifestaciones dispares y contradictorias que expresan Sabina y Olga para justificar el porqué del contenido de sus conversaciones telefónicas después de hacer el primer acto de presencia en el domicilio los agentes del SVA, carecen de toda consistencia, no solo por dispares, sino por cuanto, como hemos dicho, las conversaciones telefónicas de referencia, son por si mismas altamente significativas y reveladoras, más aún cuando ya se conocía el contenido prohibido del paquete (cuya entrega vigilada estaba autorizada), lo cual arroja y abunda en la esclarecedora luz sobre la interpretación que ha de dársele a las conversaciones indicadas.

Volviendo con esas manifestaciones dispares, poca más atención merecen. Sabina dice en juicio al Mº Fiscal, que pensó que le iban a mandar una consola, un compañero llamado Donato , y que pensó que la procedencia podía no ser lícita, y que como quiera que le dijo que podía conseguirle más consolas, dijo eso de que se cancelasen los 'cosos esos', pero es el caso que con tales manifestaciones no solo entra en franca contradicción con lo dicho en juicio por Donato , al manifestar éste que no llegó a haber un trato firme sobre el envio de una consola y el precio y que 'No les dijo que podía enviarles más consolas', sino también con la explicación que da su propia hermana Olga , no coincidente con la versión de aquella, al referir a preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'No estaba esperando nada, aparte de unos papeles un poco complicados, era porque se trajo a su hija sin el permiso de su padre. Esperaba los papeles de la niña', versión que como se comprenderá no explica el contenido de la conversación que se produce el día 12 a las 18:46 h. y menos la contestación dada cuando Sabina le transmite su zozobra, su temor, de que se la lleven detenida y le dice Olga 'No, usted y yo, porque también estamos anotados nosotros'.

Es más, una persona no envía un paquete a larga distancia con casi un kilogramo de cocaína (773,28 grs. de peso reducido a pureza), de forma aleatoria a una persona, cuya reacción no conoce, sin contar con su consentimiento, cuando se trata de una sustancia con un elevado valor de mercado. Lo cierto es que el remitente sabía nombre y apellidos de Sabina , localidad en España donde residía e incluso calle donde vivía. No se entendería por todo ello, que Sabina permaneciese ajena al hecho y no consistiese el mismo prestando su colaboración.

La documentación de Alemania, cuando entra en el detalle de los hechos en el ANEXO a la denuncia de 23/04/10 (al folio 5 del expediente, cuya traducción al castellano consta) nos habla del hallazgo de cuatro bolsas conteniendo cocaína, siendo el peso bruto de la sustancia (blanca) de 1.010 grs, esto es, ligeramente superior al kilogramo. Por tanto, el peso neto total de la sustancia en cuestión, de 986,400 grs, casi un kilogramo, que se constata en el acta de recogida nº NUM030 , de fecha 26/05/10 (folio 83) y en el certificado nº NUM031 de fecha 1 de septiembre de la Dependencia Provincial de Sanidad, se encuentra en consonancia con el peso bruto de la misma sustancia, que obra en la concreta documental remitida (Anexo a la denuncia de 23/04/10) No tiene pues sentido, que de haber sido abierto el paquete durante el vuelo, se mantuviese, ello no obstante, el mismo contenido integro de que hablan las autoridades alemanas. Por consiguiente la cadena de custodia se observó en todo momento. Ningún dato consistente existe de que ello así no fuese. Tanto durante el vuelo a Madrid, como a continuación, una vez fue recogido el paquete en la Aduana de Madrid por el funcionario del SVA enviado al efecto, nº NUM012 . Todos los funcionarios del SVA comparecientes en juicio oral nos hablan de un paquete en todo momento controlado y custodiado, hasta que se llevó al Juzgado y se procedió a su apertura (F. 64). Y también han declarado sobre la custodia del paquete el representante del DHL, Ezequiel , y la Jefa de Sección de la Dependencia del área de Sanidad en Vigo, la ya mentada Graciela , que como se dijo, estuvo presente en la nueva Diligencia de apertura, el 26/05/10, practicada después del hallazgo el dia anterior de 2 placas más.

Dice la STS 85/2011, de 7/02 , 'no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido', añadiendo la STS (2ª) de 9/06/13 , 'Razonamiento correcto y que debe reiterarse en esta sentencia, pues como hemos dicho en SSTS 362/2011 de 6 / 05, 628/2010 de 1/07 , 406/2010 de 11/05 , y 6/2010 de 27/01 , la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario' 'Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba en culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la constitución y a las leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'indubio propeo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos'.

En cuanto a la impugnación realizada de la documentación de Alemania, sin traducción jurada, decir que la veracidad de la información recibida ha quedado más que suficientemente acreditada mediante los resultados obtenidos con la intervención policial (de los agentes del SVA) y judicial practicada (autorización de la entrega controlada del paquete, intervención de comunicaciones, diligencias judiciales de apertura del paquete, análisis correspondiente de las sustancias, etc.) Impugnación de la documental comentada que, además, entendemos, tiene un carácter meramente formal. Y frente a ello contamos con una prueba solicitada por conducto oficial, interesada por el Mº Fiscal y obtenida mediante la correspondiente Comisión Rogatoria. Siendo la traducción, de la documental recibida, solicitada por esta Audiencia (Sección 5ª) y llevada a cabo por la empresa SAPROTEC (cuyo servicio se encuentra incluido dentro del objeto del contrato de servicio de traducción e interpretación para la Administración de Justicia en Galicia) y sin que la parte hubiese aportado una traducción alternativa que pudiese poner en entredicho la fiabilidad del contenido de la traducción obrante en autos.

Con respecto a lo expuesto en el 'Suplico' del escrito de defensa de Olga , sobre la petición, para el caso de que se pretenda hacer valer que el procedimiento seguido en Alemania es correcto, de que 'se requiera informe sobre el derecho alemán que diga que órganos judiciales deben intervenir en Alemania en la incautación, seguimiento y vigilancia de un paquete sospechosos de contener sustancias estupefacientes, para poder proceder a su entrega vigilada', decir sobre ello, conforme a la STS Sala 2ª, de 9 de junio de 2013 , que no se puede cuestionar la realidad de la incautación en Alemania de las sustancias, pues 'No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que haya hecho esta Sala en puntos concretos no exigidos expresamente por los acuerdos y tratados internacionales' 'En este sentido la STS 480/2009 de 22/05 , recordó conforme a la STS 1281/2006 de 27/02 , conforme la STS 19/2003 de 10/01 , que la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país de la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de 'supervisión'. Con la STS 1521/2002 de 25 de septiembre podemos afirmar '...En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Mastrich, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959- BOE 17 de septiembre de 1982. En tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de diciembre ...' En cuanto a la prueba propuesta por la letrada Sra. Rivas consistente en la audición en Sala de la grabación del nº NUM018 , que figuraba en el paquete como de la destinataria del mismo, Sabina , correspondiente a los días 11 y 12 de mayo de 2010; a partir las del 11, de las 17'49'33 horas; y el día 12 una llamada a las 16'58; un total de 7 llamadas; todo ello para demostrar que los agentes actuantes habían seguido una línea de actuación equivocada. Decir al respecto que como ya se razonó ampliamente, la línea de investigación no resultó equivocada. Es más dichas llamadas fueron oídas en sala y tal como en su momento se adelantó por el Mº Fiscal, oponiéndose a dicha audición, su contenido no es trascendente. Pues tras la audición interesada, se pudo constatar la absoluta irrelevancia de las llamadas, por lo que la línea de investigación apuntada por la defensa carece de sentido, ya que nada nuevo se aportaría a la investigación, no pudiendo inferirse del contenido de las mismas relación alguna de los intervinientes en las llamadas o de los residentes en el domicilio indicado en el paquete como domicilio del destinatario, ni con el tráfico de drogas, ni con la recepción de paquete alguno con ese contenido.

Sobre la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas planteada por la defensa de Sabina , acordadas por auto de 5 de mayo de 2010 (folios 16 y ss) por el Juzgado de Instrucción de Vigo nº 1, hemos de remitirnos a los razonamientos al respecto desenvueltos por este mismo Tribunal en Auto 202/2011 de fecha 16 de mayo de 2011 , en particular en el Fundamento de Derecho Tercero de la expresada resolución, que desestima el recurso de apelación formulado por Sabina (y la adhesión al recurso de Olga ) contra el 'auto de continuación' de fecha 11 de octubre de 2010, concluyendo el razonamiento jurídico de referencia que aquella inicial resolución (a los folios 16 y ss) se encontraba suficientemente motivada.

Así se recoge textualmente en el Fundamento de Derecho Tercero del auto de 16 de mayo de 2011 (a los folios 447 y 448) que: 'El recurso de apelación formulado por Dª Sabina teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho anterior debe desestimarse, por cuanto, como ya se hace constar en la resolución que resuelve el recurso de reforma y en el informe del Ministerio Fiscal, en el auto de 5/05/2010 en el que se autoriza la intervención de los teléfonos NUM018 y NUM014 se indica en el expositivo 1º que las actuaciones se inscriben en el marco de un procedimiento penal iniciado en virtud de atestado de la Unidad Combinada de Vigo de Vigilancia Aduanera por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, indicando en el 2º que con fecha 3 de mayo de 2010 se ha presentado por la unidad referida escrito solicitando autorización para la intervención observación escucha y grabación de las comunicaciones así como de intervención numérica y expresando como razón de la intervención que el uso de esos teléfonos móviles consta atribuido a Sabina , destinataria postal de un paquete intervenido por la Oficina de Investigación Criminal y Aduanera de Dresden (Alemania) en el que se han concedido aproximadamente 750 grs. de cocaína, en consecuencia estaríamos ante un supuesto de motivación por remisión al contenido del oficio del SVA de 3/05/2010 en el que se pone en conocimiento del juzgado de guardia que en la misma fecha se recibió en la Dirección Adjunta del SVA de Madrid, procedente de la oficina de investigación criminal aduanera en la embajada de la República Federal de Alemania, del descubrimiento el 23/04/2010 por la oficina de investigación criminal y aduanera de Dresden, en el aeropuerto de Leizpig, de un paquete de DHL, con numeración que facilitan, conteniendo productos textiles y 750 grs de cocaína, indicando los datos del remitente e identificando al destinatario como Sabina , con domicilio en Vigo, DIRECCION001 nº NUM016 piso NUM017 , C.P. 36205 y nº de teléfono móvil NUM018 , e indicándose que por averiguaciones constatan que en las bases de datos fiscales figura Sabina , con domicilio en Vigo, en la misma DIRECCION001 si bien en el nº NUM015 y con el nº de móvil NUM014 , que trabaja en el ejército, del ahí que solicitan la intervención de los dos teléfonos, por ello no puede alegarse que en el oficio remitido por el SVA se fundamente la intervención solicitada en meras sospechas o conjeturas y no en elementos objetivos indiciarios que permiten establecer una conexión entre el sujeto afectado por la medida, en cuanto usuario de la línea telefónica a intervenir y el delito investigado dado que, como se expone en la resolución recurrida y en la que la confirma se pone de relieve, en el oficio de 3/05/2010 se revela la existencia de un paquete conteniendo 750 grs. de cocaína remitido desde Alemania a una persona identificada por su nombre y sus dos apellidos, residente en Vigo y en una dirección determinada de esta ciudad, averiguándose que precisamente en esta ciudad, en la calle expresada y mismo C.P., aunque en un nº distinto, reside una persona coincidente en el nombre y primer apellido con la que figura como destinataria del paquete, y existiendo una coincidencia prácticamente total en el segundo apellido, en el que varia únicamente una letra, basándose por tanto la identidad del supuesto autor del delito en datos indiciarios de carácter objetivo y encontrándose en consecuencia la resolución de 5/05/10 suficientemente motivada.' Como recuerda la STS 53/2006, de 230 de enero, la doctrina jurisprudencial tanto de la Sala 2ª, como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. 'Del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial' ( STS 1597/2005, de 21/12 ). 'La resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone' ( STC 167/2002, de 18/09 ).

Hemos de añadir que presentado ante el Juzgado en funciones de guardia el oficio de la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Vigo (folios 8 y ss) solicitando la intervención de los teléfonos móviles NUM018 y NUM014 , es intrascendente cual fue la autoridad judicial que recogiendo dicha petición de urgencia acordó la efectiva intervención de las comunicaciones. La petición estaba ya formulada en el procedimiento iniciado y la decisión tal como se razonó era idónea, necesaria y proporcionada.

En cuanto a las cuestiones planteadas con respecto al auto de 14/05/2010, respecto al teléfono NUM029 , entendemos no es el momento de abordarlas, toda vez Mateo ha sido declarado en rebeldía, habiéndose suspendido el curso de la causa con respecto al mismo, cuyo enjuiciamiento por ello no es viable aquí, en la presente resolución.

Por lo que se refiere a las distintas cuestiones planteadas, antes de dar comienzo a la práctica de la prueba, hemos de estar a lo ya resuelto por esta Sala, tal como se expresa en el Antecedente de Hecho

CUARTO de esta sentencia.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . en concurso normativo con un delito de CONTRABANDO del art. 2.3 a) de la L.O 12/1995, de 12 de diciembre .

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Por tanto, la cocaína se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme así lo ratifican las SSTS de 29 de enero y 2 de febrero de 1998 , 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras.

La descripción de la conducta típica de autor del art. 368 es de tal amplitud que comprende no sólo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal.

'Así en el tipo penal se incluyen actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, como la de los restantes partícipes no juzgados, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad o interviene realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que en coordinación con las otras de sus consortes delictivos, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse 'a disposición' del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada. Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada y que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimarse autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico' ( SSTS 27/09/93 , 23/02/94 , 5/05/94 , 9/06/94 , 23/12/94 , 20/04/96 , 23/04/96 , 21/06/99 ; 19/09/2000 , 15/11/2000 , 28/01/2001 , 3/12/2001 , 29/09/2002 ).

En los supuestos de envíos de droga a larga distancia, señala la STS de 20/01/2001 , 'sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo'.

En los supuestos de entrega vigilada o controlada, la jurisprudencia de la Sala 2ª se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, como la STS de 12 de diciembre de 2001 , que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Numerosísimos precedentes jurisprudenciales, entre ellos la STS 1110/2004, de 5 de octubre , han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 C.P es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma.

Consiguientemente, estaríamos -de modo indudable- ante una tentativa (dice la STS 870/2003, de 11 de junio ) si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito, cosa que no sucede, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia 219/2000, de 22 de febrero , expresa que en relación con el delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/1995, de contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países, ha sido objeto de consideración en un Pleno de Sala celebrado el pasado 24 de noviembre, en el que se acordó que la concurrencia del tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos.

Es decir, en tales supuestos el art. 368 C.P ., que tipifica el tráfico de drogas, alcanza toda la ilicitud del hecho, en cuanto no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. No se trata, pues, de un supuesto de concurso ideal de delitos sino de concurso de leyes que se resuelve por las reglas previstas en el art. 8 del C.P .

Abundan en lo mismo la Sentencia del Tribunal Supremo 1800/1999, de 12 de enero de 2000 , cuando declara 'que con arreglo a una nueva doctrina jurisprudencial aceptada por el pleno de esta Sala de 24/11/1997, y recogida en las SS 1088/1997, de 1-12 , 1615/1997, de 30-12 , 23/1998, de 19-1 , 12/1998, de 20-1 y 66/1998, de 26-1 , en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el art.

368 CP alcanza toda la ilicitud del hecho, hallándose ya sancionado en el indicado precepto penal el 'plus' de antijuridicidad originado por la importación de la sustancia estupefaciente en territorio nacional. Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integra un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8. 3º del C.P ., es decir, en el sentido de que sólo se aprecia el delito de tráfico de estupefacientes, en el que queda consumido el de contrabando. Las razones que se dejan expresadas obligan a estimar parcialmente el motivo tercero del recurso, y dictar Sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando y en la que no se fijen las penas del delito de tráfico de drogas con arreglo a las normas del art. 77 del C.P '.



QUINTO.- Cumple pues la condena, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de Sabina y Olga , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA (tipo básico), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P . (conforme a la redacción -más beneficiosa- de L.O 5/2010, de 22 de junio ).

Siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368, primer párrafo, del Código Penal , tipo básico, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de PRISION de 3 a 6 años, entendemos ajustada al caso la pena de prisión de cuatro años solicitada por el Ministerio Fiscal para cada una de las acusadas .

Precisamente en la labor de individualización de la pena, hemos de tener en cuenta, por un lado, el art. 66.1 regla 6ª, que textualmente reza, que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' y por el otro, en cuanto incide en la gravedad del hecho, la sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , conforme a la cual 'la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito'. Cantidad que en nuestro caso es importante y con un alto valor de mercado, al alcanzar en la venta al por menor, el total importe de 100.241,88 euros.

Con respecto a la sanción pecuniaria, el art. 368 C.P . prevé para la conducta básica y modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, además de la pena privativa de libertad, multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito .

Por consiguiente se ha de estar en nuestro caso al Informe de Tasación de drogas obrante en autos a los folios 347 y ss, ratificado en juicio oral por el funcionario policial (Inspector) nº NUM013 .

Al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general, 'No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ).

La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el art. 52 CP 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del art. 368 C.P . prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga ( STS 31/10/2006 ).

Por tanto en nuestro caso, la multa a imponer no puede bajar del mínimo previsto legalmente, esto es el tanto, es decir, 100.241,78 euros para cada una de las acusadas.

Si bien el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 20/12/2006 consideró que el Tribunal no puede imponer pena más grave que las pedidas por las acusaciones, con independencia del tipo de procedimiento que se trate, lo que implica para el órgano judicial la imposibilidad de aumentar la pena dentro de los límites legales del delito implicado, ello se aclara en el Acuerdo de 27/11/2007 en el sentido que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto por la ley la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Además de las penas señaladas, ha de ser impuesta, conforme a lo solicitado por el Mª Fiscal y art.

56 C.P ., como ACCESORIA de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y para el caso de que las condenadas, no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetas a una responsabilidad personal subsidiaria (que en ningún caso podrá exceder de un año) de un día de privación de libertad por cada 300 euros o fracción no satisfechos. ( art. 53 CP .).

En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, para el caso de encontrarse las mismas en situación irregular, no ha lugar a tal sustitución, toda vez ha quedado acreditado mediante los correspondientes certificados 'sobre situación administrativa en España', que Sabina 'Reside legalmente en España', que 'Es titular de autorización de residencia permanente en España concedida en fecha 3/08/2009 por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra' y que 'ha solicitado asimismo la nacionalidad española en fecha 14/06/2010, pendiente de resolución' y que Olga , 'Reside legalmente en España' y que 'Es titular de autorización de residencia permanente en España concedida en fecha 4/10/2006 por la subdelegación del Gobierno en Pontevedra'.

Tampoco ha lugar al comiso de la sustancia (cocaína) aprehendida, toda vez consta su destrucción (Diligencia de destrucción de alijo -folios 425 y 426; y Acta de destrucción de alijos NUM031 -folio 427).

Por último, sobre las COSTAS procesales, las mismas con arreglo al art. 123 C.P . 'se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación y la virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que no estaba', 'le dijeron que volverían más tarde', que 'después de esta visita llamó a Olga . Le dijo que estaba muy asustada...', que 'reconoce que mantuvo las conversaciones intervenidas' (a los folios 28 y 29), que 'luego llamó a Mateo ', que '(refiriéndose al novio de su hermana)' le dijo que creía que los policías seguían abajo. Estaba muy nerviosa, dijo lo que le decía a ella Ismael ', que '...dijo (ella) que se cancelasen los 'cosos esos', que (respecto del paquete de Alemania) 'no conocía al remitente', y que 'en Internet salen todos sus datos'.

- A preguntas de la Letrada, Sra. Rodriguez, que 'A su casa subieron una caja', que 'A presencia judicial se abrió el paquete', que 'En el juzgado el paquete estaba cerrado, tenía doble cinta, un precinto rojo y uno rosa', que 'Había unos jerseys y luego 2 placas negras en el fondo de la caja', que 'la vaciaron volcándola, la juez la golpeó y quedó un polvillo blanco en la mesa', que (refiriéndose a cuando fueron a Sanidad Exterior) 'Vio otras dos placas, era 2, eran otras dos', que (leída que le fue en el plenario la transcripción de la conversación al F. 29 desde el móvil NUM014 a las 18,53), se le pregunta por a quien se refiere cuando habla de llamar a ' Patatero '.

- Y a preguntas de la Letrada, Sra. Rivas, que 'Vivía en DIRECCION001 NUM015 , era militar en la Compañía de Sanidad del ET', que 'El día 12 cuando la policía fue a su casa estaba durmiendo...', que ' Ismael le contó que había preguntado la Policia por ella', que 'Cuando dijo que la sacasen en coche, repetía lo que le decía Ismael ' Picon ', que 'cuando volvió la Policia, ella abrió la puerta, se identificaron...' que 'le hicieron preguntas...' y que 'desde el día 12 al 19 hizo vida normal'.

Continuando con las declaraciones de Olga , éste dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'reconoció la conversación telefónica con su hermana que estaba muy asustada' (se refiere a las conversaciones del F.28) que vivían en la misma casa'.

- A preguntas de la Letrada, Sra. Rodriguez, que 'en el Juzgado se abrió el paquete, era una caja con doble cinta de 2 colores', que 'Vio dentro unos polos y dos láminas negras', que 'se volcó la caja la revisaron y estaba vacía', que 'a los paquetes le hicieron una prueba' y que 'los volvieron a meter en el interior de la caja y la cerraron'. 'Dos días más tarde le enseñaron el paquete (se refiere a la Diligencias de apertura en el Departamento de Sanidad Exterior -Laboratorio- folio 82), estaba abierto y había otras dos placas, en total 4'.

- Y a preguntas de la Letrada, Sra. Rivas, que 'Por la mañana del dia 19, ella iba a subir al coche se le acercó un chico del SVA y las llevaron a ella y a su pareja en coche sin decirles por qué'.

- Contamos también, como hemos dicho, en las declaraciones de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 .

El primero de los cuales ( NUM009 ), dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'dirigió las actuaciones desde Vigo', que 'un funcionario se fue a Madrid a recoger el paquete', que 'Lo guardaron en su despacho bajo llave', que 'vino el de DHL y con funcionarios (se refiere al intento de entrega el día 12 de mayo 2010 en DIRECCION001 NUM016 NUM017 -folio 27) lo llevaron a casa de la destinataria. El no fue' y que 'como ella no estaba, el paquete vuelve a su despacho...' que '(en el paquete) constaba su nombre aunque con dirección equivocada' 'por las bases de datos averiguaron el domicilio correcto' ' y se hace una visita a DIRECCION001 NUM015 que no estaba' que 'El día 12 se producen las llamadas después de la 1ª visita (a DIRECCION001 NUM015 )' (folios 27, 28 y 29), que 'la 2ª visita van con el paquete...Ella dijo que no era de ella su paquete', que 'El 20 de mayo se la detiene (en realidad es el 19 -folio 95) y se abre el paquete (la Diligencia de apertura, en realidad es del 19 -folio 64)' y que 'el 25 se llevó a Sanidad Exterior... Allí se encontraron (Diligencia de apertura -folio 82-) 2 placas más'.

- A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'El paquete venía en un avión pero no en la bodega', que 'venía custodiado pero no sabe por quién', que 'solicitaron la entrega controlada a Instrucción 3 de Vigo (folios 11 y ss.)' que 'Las intervenciones telefónicas las autorizó Instrucción 1 (folios 16 y ss. y 33 y ss)', que 'Dejaron un aviso de DHL en DIRECCION001 NUM016 el día 7...', que 'El paquete estaba en su despacho. Los funcionarios lo llevaban a DHL para ver si alguien lo reclamaba. Siempre estuvo custodiado', que 'cuando el día 12 llevaron el paquete, los del domicilio negaron que fuese de ellos', que 'no coincidía la dirección, pero el nombre si era correcto', que 'en la base de datos metieron ' Sabina ', no contaba con antecedentes', que 'en el domicilio de Sabina los funcionarios se identificaron como de Aduanas y no iban vestidos de DHL', que 'La 1ª vez que van no se menciona ningún paquete. La 2ª visita se llevan el paquete y Sabina dice que no es suyo'.

Y a preguntas de la letrada Sra. Rodriguez, que 'la policía alemana contacta con sus servicios centrales en Madrid' (folio 8 y 26), constando a los folios 311, el oficio en alemán -fax de 3/05/2010, y 312, su traducción en español, folios que le fueron exhibidos en juicio oral al agente NUM009 , contestando seguidamente a la Letrada, que 'No sabe que procedimiento utilizaron en Alemania para averiguar el contenido del paquete' que 'Se hace bajo el control del Fiscal de la zona', y refiriéndose nuevamente al paquete, que 'llegó en un vuelo controlado por alguien'.

El mismo agente del SVA contestó, a preguntas de la Letrada Sra. Rodriguez, que 'En la apertura judicial (folio 64) aparecieron 2 láminas y en Sanidad (folio 82) otras 2 más' y que 'Les hablaron de 750 gr. de cocaína, pero no les mencionaron si eran planchas o no', y que 'en Alemania hacen un cálculo estimativo'.

Con el mismo testigo, se procedió a reproducir la conversación nº 80 del teléfono NUM018 (que constaba como del destinatario del paquete -folios 8 y 26) del día 13/05/2010 a las 19'41'13 (hora inicio), tal como así consta al folio 244. Y también se procedió a reproducir la conversación del teléfono NUM014 , llamada 155, del día 12/05/10, a las 18'53'01 horas (folios 29 y 264)(Es decir la llamada que hace Sabina , esa tarde, después de haber llamado a su hermana).

En relación a la primera llamada, la del teléfono NUM018 , el agente NUM009 , contestó a la Sra.

Letrada, que 'No es relevante', ya que 'los narcotraficantes no hablan claramente de sus intercambios y esta conversación es muy clara'.

Y en relación a la otra llamada, la del día 12, a las 18'53'01 horas y teléfono NUM014 , que 'En esta conversación baja el tono de voz. Los funcionarios se identificaron de Aduanas y ella hablaba de un paquete.

No le parece normal'.

El segundo de los agentes ( NUM010 ), a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Ministerio Fiscal, que 'El paquete lo trajo un compañero suyo desde Madrid. Se custodió en sus dependencias en una caja fuerte', que 'fue a casa de los acusados en dos ocasiones', que 'fue el día 12 por la tarde', que 'La 1ª vez no estaba' que 'por la mañana fueron al domicilio que venía en el paquete' (folio 27), que 'En el otro domicilio (es decir, el de DIRECCION001 NUM015 ) preguntaron por Sabina ...', que 'se volvieron a la oficina, vieron que había llamadas telefónicas (las de los folios 28 y 29) y volvieron esa misma tarde al domicilio', que 'se identificaron, Sabina negó que fuese a recibir un paquete', que 'presenció la apertura en el Juzgado (folio 64)', que 'estaban la Juez y la Secretaria. Se abrió, había dos placas a la vista, se hizo la prueba de narcotest y dio positivo en cocaína', que 'se volvió a cerrar' 'Después de abrirlo en el Juzgado se precintó', que 'luego se llevó a Sanidad Exterior con los precintos intactos', que 'al abrirlo se descubrieron dos placas más, que las encontró la funcionaria de Sanidad Exterior en los pliegues de la caja, ella los cortó, cortó todas las paredes de la caja', que entonces 'Lo precintaron y llamaron al Juzgado' 'Al dia siguiente citaron a los imputados y con la secretaria en su presencia se volvió a abrir el paquete'.

- A preguntas de la letrada, Sra. Rivas, el testigo aclara que si 'en el acta de la Secretaria (folio 64) consta que se precintó el dia 19. Si consta el 20 en el atestado (folio 74) es por un error', señalando, que 'lo que se hizo en el Juzgado es lo que consta en el acta de la Secretaria (Diligencias de apertura de paquete -folio 64).

- A preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, a su vez el mismo testigo, afirmó, exhibido que le fue el F. 31 de la traducción remitida del Informe de Alemania (que reza 'Acta de entrega. El 6/5/2010 se entrega el paquete de DHL (conocimiento de embarque aéreo número NUM019 ) a los pilotos del vuelo Berlín (manuscrito Madrid) (número de vuelo: NUM020 ). El paquete está cerrado con cordón aduanero y sellado con precinto (número de precinto S1). Entregado (consta firma) Melchor , inspector de aduanas, Recibido: (consta firma)') contestó que 'el paquete no se manipuló hasta que se llevó al Juzgado' y que 'cuando llevaron la caja a Sanidad los precintos estaban intactos'.

A presencia del testigo señalado, nuevamente, interesó la letrada la reproducción de la llamada del teléfono NUM018 del día 13/05/10 a las (19'41'13 -hora inicio) 19'43'38 (hora fin)' (folio 244), que ya anteriormente se había reproducido en sala ante el agente NUM009 , no admitiéndose por el Tribunal la práctica de dicha diligencia.

El tercero de los agentes ( NUM011 ) a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Mº Fiscal, que 'estuvo fuera del domicilio de los acusados, hizo la cobertura en el exterior, fue las 2 veces ese mismo día 12', que 'presenció la apertura del paquete en el Juzgado', que 'sólo se manipuló en el Juzgado. En DHL estuvo constantemente controlado', que 'lo llevó a Sanidad Exterior. Allí lo abrieron, manipulando los cartones al abrirlo encontraron las otras dos placas', que 'lo volvieron a precintar y al día siguiente se volvió a abrir a presencia del Juzgado, acusados y letrados'.

A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'escuchó las llamadas ese mismo día, a través de los ordenadores de la oficina 'se refiere a las que constan transcritas a los folios 28 y 29)', que 'el las escuchó más tarde. En tiempo real las escucharon sus compañeros'.

Y a preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, que 'en Sanidad se metió en la caja fuerte' El cuarto de los agentes ( NUM012 ), a su vez dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: A preguntas del Mº Fiscal, que 'recogió el paquete en Madrid...', que 'presenció su apertura en el Juzgado. Estuvo en todo tiempo controlado', que 'no se alteró en ningún momento hasta el Juzgado', que 'el no lo llevó a Sanidad Exterior. Los compañeros le comentaron el hallazgo de las otras dos placas'.

A preguntas de la letrada Sr. Rivas, que 'le entregaron el paquete en la Aduana de Madrid', que 'en el avión lo recogieron sus compañeros' y que 'no sabe como vino en el vuelo'.

Y a preguntas de la letrada, Sra. Rodriguez, que 'vio el paquete en el juzgado tal como lo trajo de Madrid' y que 'escuchó las llamadas intervenidas, eran de 2 teléfonos, uno el del paquete, el otro el de Sabina '.

Nuevamente interesó la letrada la reproducción en Sala de la llamada del teléfono NUM018 , nº 80 (ya escuchada a presencia del funcionario SVA NUM009 ), no admitiéndola el Tribunal por no considerarla relevante.

Contamos asimismo con las declaraciones en juicio de Donato (compañero de Sabina , de la misma Unidad, distinta compañía), que dejó manifestado, entre otras cosas, a preguntas del Mº fiscal, que 'en unas maniobras ella habló que quería regalarle al novio una consola', que 'el dijo que se la podía conseguir pero no llegaron a acordar el precio', que 'no hablaron, pues no llegó a haber un trato en firme', que 'nunca llamó a Mateo y Sabina ', que 'No les dijo que podía enviarles más consolas', que 'no tuvo más contacto con ellos', que 'el sigue siendo soldado'; y a preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'sólo tuvo esa conversación con Sabina cuando le oyó lo de la consola'.

También contamos con las declaraciones de Ezequiel , representante de DHL, que a preguntas de las letradas Sra. Rivas y Sra. Rodriguez nos habla del modo general de proceder cuando llega un paquete, contestando a la Sra. Rivas en particular sobre el paquete de autos que 'el paquete estuvo custodiado por la policía' y que 'si alguien hubiese llamado se lo comunicarían a la policía'.

Sobre la declaración (como testigo-perito) de Graciela , ésta dejó manifestado, entre otras cosas, lo que sigue: - A preguntas del Mº Fiscal, tras serle exhibido el folio 83, que 'es el acta de recogida'; y tras serle exhibido el informe obrante a los folios 340 y 341, 'que se identificó como cocaína'.

No recordando inicialmente si había presenciado la apertura del paquete en cuestión, si bien una vez se le exhibieron los folios 317 y ss. con las fotos del paquete, la Sra. Graciela manifestó 'recuerda el paquete, les dio trabajo abrir el plástico, eran cuatro muestras. Al abrir cada paquete aparecieron dos placas más'; ratificándose 'en el informe emitido sobre el análisis' (folio 341).

- A preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'la Policia pide cita para traer los paquetes', que 'se abre en presencia de ellos, se abren los paquetes, se pesan...' que 'fue en presencia de los policías que la llevaron', que 'cuando se abrió la caja no estaban los letrados', que 'había 2 placas en el fondo y otras dos en los laterales, las despegaron. Deshacen la caja para ver todo lo que hay' que 'se revisa profundamente todo el envoltorio, por eso encontraron en los laterales otras dos placas', que 'al abrirlo y ver esto, llamaron al juzgado para comunicarlo' que 'entonces se personaron un abogado, acusada, unas personas del Juzgado' (F.82), que 'quedó hasta ese momento en Sanidad en una cámara de seguridad', que 'al descubrir las otras dos placas se precintó y se metió en la cámara de seguridad', que en 'Sanidad quedaron con el contenido' que 'reconoce en el acta obrante al folio 82 su firma y la de Graciela , entra otras' (es decir, reconoce las dos firmas).

- A preguntas de la Letrada Sra. Rodríguez, que 'si la caja hubiese venido abierta lo hubiesen hecho constar' que 'a primera vista no se veían las dos nuevas placas', que 'sacaron el precinto. Luego lo cerraron con precinto de Sanidad', que 'la cámara de seguridad está vigilado por video' y que 'salvo que el juzgado lo ordene se deshacen de los envoltorios'.

Sobre el análisis de las sustancias intervenidas consta, como se ha dicho, al F.341 el 'certificado nº10/02788 de fecha 1 de septiembre de 2010 de la Dependencia Provincial de Sanidad, en el que se informa por la Jefe de Sección, la citada Graciela , que la sustancia de las cuatro placas (dos ellas 'laterales' -F.83) intervenidas se trataba de cocaína.

1º- Cocaina. Incluido en la Lista I de la Convención Unica de 1961, sobre Estupefacientes. Cantidad neta 292,100 gr y riqueza 77,68%.

2º-Cocaina. Incluido en Lista I de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes, Cantidad neta 297,300 grs y riqueza 79,18%.

3º-Cocaina. Incluido en Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Cantidad neta 197,300 grs. y 77,74%.

4º-Cocaina. Incluido en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Cantidad neta 199,700 grs. y riqueza 78,92%.

En cuanto a la declaración del funcionario de policía Nacional, Inspector NUM013 , éste a preguntas del Mº Fiscal se ratificó en el informe obrante al folio 347.

En dicho informe se habla de las cuatro muestras: Muestra nº 1 , correspondiente a 292,100 grs.(peso neto) de sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 77, 68%, expresado en cocaína base (folio 347).

Venta al por menor: Reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 493,268 gramos de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 29413,57 euros. (F. 348).

Muestra nº 2 , correspondiente a 297,300 grs. (peso neto) de sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 79,18%, expresado en cocaína base (F. 347).

Venta al por menor: reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 511,744 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 30515,28 euros.

Muestra nº3, correspondiente a 197,300 grs. (peso neto). La sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 77,74%, expresado en cocaína base (F. 347).

Venta al por menor: Reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por grs. se obtendrían 333,437 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 19.882,85 euros (F. 348).

Muestra nº 4 , correspondiente a 199,700 grs. (peso neto). La sustancia identificada como cocaína con índice de riqueza del 78, 92%, expresado en cocaína base (F. 347) Venta al por menor: reduciendo la pureza al 46% detectado en la venta por gramos se obtendrían 342,616 grs. de la misma sustancia pudiéndose obtener unos beneficios de 20.430,18 # (F.348).

Dicho funcionario policial confirma a preguntas de la letrada que para el cálculo del valor hay unas tablas y que 'se calculó en su venta al por menor'. Aclarando a la Sala que aplican el valor de venta al por mayor cuando las cantidades son de varios kilos.

Consta en autos documental consistente en expediente en alemán, con la traducción correspondiente, solicitado mediante la correspondiente comisión rogatorio (en fecha 20/06/13) a la Fiscalia de Leipzig (estado de Sajonia Alemania) Dicha documental fue solicitada por el Mº Fiscal en su escrito de acusación provisional y nos dice que la traducción (solicitada al castellano a la empresa de traducción SEPROTEC) está al completo. Constando en autos 'que el servicio, se encuentra incluido dentro del objeto del contrato de servicio de traducción e interpretación para la Administración de justicia en Galicia'.

Amén de la traducción del expediente en cuestión, en particular consta la traducción de los folios 17 a 31 del informe (expediente). Y así se nos dice al folio 21 (traducido al castellano), entre otras cosas, que el 23/04/2010 'el envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo número NUM019 fue sometido a una inspección en el aeropuerto de Leipzig. El envio contenía 10 jerseis' y que 'debido a irregularidades en el examen por rayos X se procedió a abrir el envio. Tras sacar los jerséis se detectaron irregularidades en el fondo de la caja. Una vez abierta una tapa pudo constatarse la presencia de una bolsa negra con una sustancia blanca. La prueba de cocaína 'ESA' tuvo un resultado positivo' 'La cantidad total de sustancia blanca en polvo ascendía aproximadamente a 750 gramos de cocaína' 'El paquete se envió desde Argentina e iba dirigido a un destinatario de España'. ' Para más detalle sobre los hechos, le ruego consulte el anexo' . 'Por la presente solicito que se autorice la entrega controlada del paquete arriba indicado con la sustancia estupefaciente a España' 'por orden consta firma Kunze, Inspectora de Aduanas'.

Al folio 22 se nos dice (traducido al castellano), desde el Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde, entre otras cosas, ya más pormenorizadamente en la descripción del hallazgo, que 'el 23/04/2010 hacia las 3,20 h. los funcionarios encargados de la vigilancia del aeropuerto de Leipzig inspeccionaron un envío de DHL con conocimiento de embarque aéreo ( NUM008 ' 'En el conocimiento de embarque aéreo de DHL aparecía como descripción de la mercancía 'muestras Busos Polares Textil' y como valor de la mercancía 50,00 dólares estadounidenses. El peso total del envío era de 5 Kg' 'El control por rayos X efectuado reveló irregularidades en el interior del envio. Una vez abierto éste, se constató la presencia de 10 jerseis. Un nuevo análisis de rayos X en la caja vacia descubrió irregularidades en el fondo de la caja. Tras abrir una tapa, pudo constatarse la presencia de 1 bolsa negra en la que se encontraba una sustancia blanca' 'El test de cocaína 'ESA' efectuado arrojó un resultado positivo', 'para determinar el peso de la sustancia blanca se abrieron otras 3 tapas de la caja y se sacaron otras 3 bolsas'. 'El peso neto de la sustancia blanca era de aproximadamente 750 grs.' 'el proceso fue asumido por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde, donde se sigue tramitando bajo el nº NUM021 '.

Al folio 25 (del expediente) se nos dice (traducido al castellano), entre otras cosas, 'Servicio de Vigilancia Aduanera de Dresde. A la atención del funcionario de aduanas Abelardo ' 'Número de fax: + NUM032 ' 'Su solicitud de autorización para la realización de una entrega controlada de fecha 3/05/2010' 'se concede la autorización solicitada para la entrega controlada del envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo nº NUM019 , con un contenido de aproximadamente 750 grs. brutos de mezcla de cocaína' 'del remitente: Cecilio , DIRECCION002 NUM022 NUM023 , -1816 Argentina Tf. + NUM024 ; al destinatario: Sabina , DIRECCION001 nº NUM016 , NUM017 , 36205 Vigo, Pontevedra- España. Tf. + NUM025 (Consta sello de la Fiscalia de Leipzig) Mussig -Fiscal Superior'.

Y también, esta vez al folio 5 (del expediente) se nos dice (traducido al castellano)' ANEXO A LA DENUNCIA DE: 23/04/2010... CONTRA: DESCONOCIDO (ALIAS): Sabina ' 'Referencia NUM026 ' 'HECHOS: El 23/04/2010 a las 3:20 h. los funcionarios encargado de la vigilancia del aeropuerto de Leipzig inspeccionaron un envio de DHL con conocimiento de embarque aéreo ( NUM008 ' 'Como remitente figuraba: Cecilio ..Origen BUE.... y como destinatario Sabina . Destino: VGO....' 'En el conocimiento de embarque aéreo de DHL aparecía como descripción de la mercancía 'Muestras Busos Polares Textil' y como valor de la mercancía 50,00 dólares estadounidenses'. 'El peso total del envio era de 5,0 Kg.' 'El control por rayos X efectuado reveló irregularidades en el interior del envio' 'Una vez abierto éste, se constató la presencia de 10 jerseis. Un nuevo análisis de rayos X en la caja vacia descubrió irregularidades en el fondo de la caja. Tras abrir una tapa, pudo constatarse la presencia de 1 bolsa negra en la que se encontraba una sustancia blanca' 'El test de cocaína 'ESA' efectuado arrojó un resultado positivo' 'Para determinar el peso de la sustancia blanca se abrieron otras 3 tapas de la caja y se sacaron otras 3 bolsas'. 'EL PESO BRUTO DE LA SUSTANCIA BLANCA ERA DE 1.010 GRAMOS'. 'Como hora del delito, se fijó el momento del aterrizaje del avión de carga NUM027 ' 'Se procedió a la incautación del envio al completo y a las 3,30 h. se incoó un proceso tributario penal' 'Consta firma del denunciante' 'Pohl, funcionario de aduanas'.

Consta, a los folios 28 y 29 de autos, como ya dijimos, la transcripción de las siguientes llamadas: 'En el teléfono intervenido NUM014 usado por Sabina se produce a las 18.46 la siguiente llamada de Sabina (C) al teléfono móvil NUM028 utilizado por su hermana (X): Sabina .- Hola X.- Que hace Sabina .- Estoy en casa X.- ¿Qué? Sabina .- Que si que estoy en casa X.- Ay, pero que susto. ¿Usted no sabe nada de eso? Sabina .- ¿Qué? X.- Vale luego me cuenta, me llama y me cuenta.

Sabina .- Vale, vale, yo voy a ver que hago porque estoy asustadísima. Yo creo que interceptaron esa cosa X.- Por eso...

Sabina .- Ay... que me lleven detenida, yo no sé, no creo.

X.- Ay no, calle, calle..., ¿ya se fueron? Sabina .- Ya se fueron pero a las ocho y media tienen que volver y dice el enano que tal como están tienen que estar ahí afuera.

X.- ¡Dios mio!, ¡Ay, por Dios! Sabina .- Y yo no puedo hacer ninguna llamada para decirles que...

X.- Claro, claro, ¡ay Dios! M.- y que llame a este chico desde un teléfono público...

X.- Eso, y que averigüe él porque Dios...

Sabina .- Me van a llevar detenida ahora....¡ay Dios mio, yo me muero! X.- No, usted y yo; porque también estamos anotados nosotros.

Sabina .- Pero el enano me dijo que no os conozco o algo. Que yo voy a decir que no, que no y que no, que yo no he recibido nada.

X.- Claro. Usted ciérrese en la banda. ¡Ay Dios mio, Dios mio!, venga ponga una velita, ponga algo Sabina .- Yo no puedo salir ya que supuestamente no he llegado y estoy esperando a que llegue Cris en el coche y ya entre con él.

X.- ¡Ay Dios!, Bueno, cualquier cosa me llama.

Sabina .- Voy a llamar a Mateo para salir con ella.

X.- Vale, chao, chao.

Sabina .- Chao.

'Y a las 18,53 se produce la siguiente desde el NUM014 de Sabina (M) al móvil NUM029 ( C): Sabina .- Gordi M.- Gordo Sabina .- Dime M.- ¿Puedes hablar?. Salte ahí un momento....salte para que me escuches Sabina .- Espérese...Ya. Dime M.- Gordo, te tienes que venir ya para la casa Sabina .- ¿Qué pasó? M.- Adivina quien está aquí la policía buscándome. Aduanas Sabina .-¿Cómo? M.- Me está buscando Aduanas.

Sabina .- ¿Cómo que Aduanas? M.- Y Picon dijo que yo no estaba y Picon dice que seguramente están abajo esperando y tienes que venir sacarme en el coche y yo hacer que llego de afuera. Yo creo que interceptaron el paquete y tienes que llamar pero no de tu número...., a este...., de Patatero y decirle que cancele todos los demás....cosos esos raros. ¡Si yo no puedo hablar por teléfono, yo que estoy haciendo! Sabina .- Vale mi amor, yo voy para allá....

M.- ¿Eh? Sabina .- Yo voy para allá ahora.

M.- Pero entra por el garaje y mira a ver si no hay gente.

Sabina .- Vale M.- Chao

TERCERO.- No hay duda pues de la participación que en los hechos han tenido las acusadas Sabina y Olga .

El dato de que en el segundo apellido del destinatario del paquete se hubiese padecido un ligero y supuesto error, cambiando la 'Z' por una 'S' ( Ángel Daniel ), resulta intrascendente desde el momento que el resto de los datos de identificación de la persona resultan correctos. De hecho las conversaciones objeto de grabación y transcripción (folios 28 y 29), se producen inmediatamente después de que los funcionarios de Vigilancia Aduanera se hubiesen desplazado hasta el domicilio de Sabina en la DIRECCION001 NUM015 - NUM007 , presentándose como tales funcionarios y preguntando por ella, pero sin trasladar a la persona que los recibe (el novio de Olga ) el motivo de la visita.

Siendo dichas conversaciones altamente significativas y reveladoras no solo de que la persona destinataria del paquete se trataba de la propia Sabina , la residente con su hermana Olga en el domicilio en cuestión (folio 27), sino que la misma además estaba implicada en los hechos que nos ocupan. Pues con esas llamadas Sabina pone en evidencia que teme que haya sido descubierta, que pueda ser detenida, por cuanto creía que habían interceptado 'esa cosa' (esto es, el paquete), transmitiendo a su interlocutor, esta vez en su segunda llamada, que en efecto creía que 'Aduanas' había interceptado el paquete, pidiéndole entonces que alertase a un tercero (que nombra como ' Patatero ') para que cesase en nuevos envíos.

Por su parte Olga , por el contenido de la conversación mantenida con Sabina se demuestra que sabe perfectamente de lo que ésta le está hablando y siente igual temor por estar también implicada. Así cuando Sabina le dice 'Me van a llevar detenida ahora....''Ay Dios mio, yo me muero', Olga le contesta 'No, usted y yo; porque también estamos anotados nosotros' y cuando Sabina seguidamente le dice 'Pero el enano (refiriéndose a Ismael ' Picon ', el novio de Olga ) me dijo que no os conozco o algo. Que yo voy a decir que no, que no y que no, que yo no he recibido nada', Olga contesta 'Claro...Usted ciérrese en banda. ¡Ay Dios mio, Dios mio!, venga, ponga una velita, ponga algo'.

Lo cierto es que en la primera visita de los funcionarios del SVA al domicilio de Sabina , ésta ya se encontraba en el mismo, aunque la persona que recibe a los agentes de Aduanas les dijese que la misma no se encontraba en la vivienda en esos momentos.

Cuando más tarde, después de haber tenido lugar las llamadas y conversaciones de referencia, vuelven al domicilio de Sabina los funcionarios de Aduanas, llevando esta vez el paquete objeto de la entrega controlada, del que antes no habían hablado, y son recibidos en esta ocasión por la propia Sabina , ésta les manifiesta, tal como hizo ver se comportaría en la conversación con su hermana, que no estaba esperando ningún paquete procedente de Argentina y no conocer al remitente ( Cecilio ).

El contenido del paquete interceptado es determinante a efectos probatorios, pues la diligencia de apertura judicial (folio 64) pone en evidencia la existencia en su interior, amén de unos efectos textiles, de dos placas de plástico en el doble fondo, que al abrirlas y extraer de las mismas un polvo blanco, al hacer la prueba de NARCOTEX, dio positivo a la COCAINA.

Como se ha constatado por la prueba practicada, declaraciones de Graciela (y agentes NUM010 y NUM011 ), no solo el paquete contenía esas dos placas, sino que cuando los funcionarios del SVA correspondientes, hacen entrega de la caja en Sanidad Exterior y se procede a abrir la misma a su presencia, además de las placas en el fondo, había otras dos placas en los laterales, en los pliegues de la caja, cuyo hallazgo se produce cuando se revisa 'profundamente' todo el envoltorio y se cortan todas las paredes de la caja. Nuevo hallazgo que dio lugar al día siguiente a nueva diligencia de apertura, una vez que se dio aviso al Juzgado, a presencia de las partes y, sus letrados, y Secretaria, en el Departamento de Sanidad Exterior (laboratorio) (folio 82). El acta de recogida nº NUM030 (folio 83), lleva fecha 26 de mayo de 2010, la misma que la Diligencia de apertura en Sanidad Exterior, extendiéndose pues en la fecha en cuestión y en la misma no solo constan los funcionarios NUM010 y NUM011 del SVA, sino también la Secretaria Judicial y Graciela (Jefe de Sección de la Dependencia del área de Sanidad de Vigo) y Laura .

El peso neto total de la sustancia (cocaína) intervenida es de 986,400 grs., es decir casi un kilogramo, que reducido a pureza arroja un peso de 773,28 gr., siendo su valor de mercado, en venta al por menor, de un total de 100.241,88 euros, por lo que, por la entidad e importancia de la cantidad de droga y valor de la misma, es evidente que la sustancia intervenida no estaba predeterminada para el consumo propio, sino a su distribución o tráfico lucrativo.

Huelga decir, que las manifestaciones dispares y contradictorias que expresan Sabina y Olga para justificar el porqué del contenido de sus conversaciones telefónicas después de hacer el primer acto de presencia en el domicilio los agentes del SVA, carecen de toda consistencia, no solo por dispares, sino por cuanto, como hemos dicho, las conversaciones telefónicas de referencia, son por si mismas altamente significativas y reveladoras, más aún cuando ya se conocía el contenido prohibido del paquete (cuya entrega vigilada estaba autorizada), lo cual arroja y abunda en la esclarecedora luz sobre la interpretación que ha de dársele a las conversaciones indicadas.

Volviendo con esas manifestaciones dispares, poca más atención merecen. Sabina dice en juicio al Mº Fiscal, que pensó que le iban a mandar una consola, un compañero llamado Donato , y que pensó que la procedencia podía no ser lícita, y que como quiera que le dijo que podía conseguirle más consolas, dijo eso de que se cancelasen los 'cosos esos', pero es el caso que con tales manifestaciones no solo entra en franca contradicción con lo dicho en juicio por Donato , al manifestar éste que no llegó a haber un trato firme sobre el envio de una consola y el precio y que 'No les dijo que podía enviarles más consolas', sino también con la explicación que da su propia hermana Olga , no coincidente con la versión de aquella, al referir a preguntas de la letrada Sra. Rivas, que 'No estaba esperando nada, aparte de unos papeles un poco complicados, era porque se trajo a su hija sin el permiso de su padre. Esperaba los papeles de la niña', versión que como se comprenderá no explica el contenido de la conversación que se produce el día 12 a las 18:46 h. y menos la contestación dada cuando Sabina le transmite su zozobra, su temor, de que se la lleven detenida y le dice Olga 'No, usted y yo, porque también estamos anotados nosotros'.

Es más, una persona no envía un paquete a larga distancia con casi un kilogramo de cocaína (773,28 grs. de peso reducido a pureza), de forma aleatoria a una persona, cuya reacción no conoce, sin contar con su consentimiento, cuando se trata de una sustancia con un elevado valor de mercado. Lo cierto es que el remitente sabía nombre y apellidos de Sabina , localidad en España donde residía e incluso calle donde vivía. No se entendería por todo ello, que Sabina permaneciese ajena al hecho y no consistiese el mismo prestando su colaboración.

La documentación de Alemania, cuando entra en el detalle de los hechos en el ANEXO a la denuncia de 23/04/10 (al folio 5 del expediente, cuya traducción al castellano consta) nos habla del hallazgo de cuatro bolsas conteniendo cocaína, siendo el peso bruto de la sustancia (blanca) de 1.010 grs, esto es, ligeramente superior al kilogramo. Por tanto, el peso neto total de la sustancia en cuestión, de 986,400 grs, casi un kilogramo, que se constata en el acta de recogida nº NUM030 , de fecha 26/05/10 (folio 83) y en el certificado nº NUM031 de fecha 1 de septiembre de la Dependencia Provincial de Sanidad, se encuentra en consonancia con el peso bruto de la misma sustancia, que obra en la concreta documental remitida (Anexo a la denuncia de 23/04/10) No tiene pues sentido, que de haber sido abierto el paquete durante el vuelo, se mantuviese, ello no obstante, el mismo contenido integro de que hablan las autoridades alemanas. Por consiguiente la cadena de custodia se observó en todo momento. Ningún dato consistente existe de que ello así no fuese. Tanto durante el vuelo a Madrid, como a continuación, una vez fue recogido el paquete en la Aduana de Madrid por el funcionario del SVA enviado al efecto, nº NUM012 . Todos los funcionarios del SVA comparecientes en juicio oral nos hablan de un paquete en todo momento controlado y custodiado, hasta que se llevó al Juzgado y se procedió a su apertura (F. 64). Y también han declarado sobre la custodia del paquete el representante del DHL, Ezequiel , y la Jefa de Sección de la Dependencia del área de Sanidad en Vigo, la ya mentada Graciela , que como se dijo, estuvo presente en la nueva Diligencia de apertura, el 26/05/10, practicada después del hallazgo el dia anterior de 2 placas más.

Dice la STS 85/2011, de 7/02 , 'no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido', añadiendo la STS (2ª) de 9/06/13 , 'Razonamiento correcto y que debe reiterarse en esta sentencia, pues como hemos dicho en SSTS 362/2011 de 6 / 05, 628/2010 de 1/07 , 406/2010 de 11/05 , y 6/2010 de 27/01 , la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario' 'Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba en culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la constitución y a las leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'indubio propeo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos'.

En cuanto a la impugnación realizada de la documentación de Alemania, sin traducción jurada, decir que la veracidad de la información recibida ha quedado más que suficientemente acreditada mediante los resultados obtenidos con la intervención policial (de los agentes del SVA) y judicial practicada (autorización de la entrega controlada del paquete, intervención de comunicaciones, diligencias judiciales de apertura del paquete, análisis correspondiente de las sustancias, etc.) Impugnación de la documental comentada que, además, entendemos, tiene un carácter meramente formal. Y frente a ello contamos con una prueba solicitada por conducto oficial, interesada por el Mº Fiscal y obtenida mediante la correspondiente Comisión Rogatoria. Siendo la traducción, de la documental recibida, solicitada por esta Audiencia (Sección 5ª) y llevada a cabo por la empresa SAPROTEC (cuyo servicio se encuentra incluido dentro del objeto del contrato de servicio de traducción e interpretación para la Administración de Justicia en Galicia) y sin que la parte hubiese aportado una traducción alternativa que pudiese poner en entredicho la fiabilidad del contenido de la traducción obrante en autos.

Con respecto a lo expuesto en el 'Suplico' del escrito de defensa de Olga , sobre la petición, para el caso de que se pretenda hacer valer que el procedimiento seguido en Alemania es correcto, de que 'se requiera informe sobre el derecho alemán que diga que órganos judiciales deben intervenir en Alemania en la incautación, seguimiento y vigilancia de un paquete sospechosos de contener sustancias estupefacientes, para poder proceder a su entrega vigilada', decir sobre ello, conforme a la STS Sala 2ª, de 9 de junio de 2013 , que no se puede cuestionar la realidad de la incautación en Alemania de las sustancias, pues 'No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que haya hecho esta Sala en puntos concretos no exigidos expresamente por los acuerdos y tratados internacionales' 'En este sentido la STS 480/2009 de 22/05 , recordó conforme a la STS 1281/2006 de 27/02 , conforme la STS 19/2003 de 10/01 , que la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país de la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de 'supervisión'. Con la STS 1521/2002 de 25 de septiembre podemos afirmar '...En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Mastrich, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959- BOE 17 de septiembre de 1982. En tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de diciembre ...' En cuanto a la prueba propuesta por la letrada Sra. Rivas consistente en la audición en Sala de la grabación del nº NUM018 , que figuraba en el paquete como de la destinataria del mismo, Sabina , correspondiente a los días 11 y 12 de mayo de 2010; a partir las del 11, de las 17'49'33 horas; y el día 12 una llamada a las 16'58; un total de 7 llamadas; todo ello para demostrar que los agentes actuantes habían seguido una línea de actuación equivocada. Decir al respecto que como ya se razonó ampliamente, la línea de investigación no resultó equivocada. Es más dichas llamadas fueron oídas en sala y tal como en su momento se adelantó por el Mº Fiscal, oponiéndose a dicha audición, su contenido no es trascendente. Pues tras la audición interesada, se pudo constatar la absoluta irrelevancia de las llamadas, por lo que la línea de investigación apuntada por la defensa carece de sentido, ya que nada nuevo se aportaría a la investigación, no pudiendo inferirse del contenido de las mismas relación alguna de los intervinientes en las llamadas o de los residentes en el domicilio indicado en el paquete como domicilio del destinatario, ni con el tráfico de drogas, ni con la recepción de paquete alguno con ese contenido.

Sobre la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas planteada por la defensa de Sabina , acordadas por auto de 5 de mayo de 2010 (folios 16 y ss) por el Juzgado de Instrucción de Vigo nº 1, hemos de remitirnos a los razonamientos al respecto desenvueltos por este mismo Tribunal en Auto 202/2011 de fecha 16 de mayo de 2011 , en particular en el Fundamento de Derecho Tercero de la expresada resolución, que desestima el recurso de apelación formulado por Sabina (y la adhesión al recurso de Olga ) contra el 'auto de continuación' de fecha 11 de octubre de 2010, concluyendo el razonamiento jurídico de referencia que aquella inicial resolución (a los folios 16 y ss) se encontraba suficientemente motivada.

Así se recoge textualmente en el Fundamento de Derecho Tercero del auto de 16 de mayo de 2011 (a los folios 447 y 448) que: 'El recurso de apelación formulado por Dª Sabina teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho anterior debe desestimarse, por cuanto, como ya se hace constar en la resolución que resuelve el recurso de reforma y en el informe del Ministerio Fiscal, en el auto de 5/05/2010 en el que se autoriza la intervención de los teléfonos NUM018 y NUM014 se indica en el expositivo 1º que las actuaciones se inscriben en el marco de un procedimiento penal iniciado en virtud de atestado de la Unidad Combinada de Vigo de Vigilancia Aduanera por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, indicando en el 2º que con fecha 3 de mayo de 2010 se ha presentado por la unidad referida escrito solicitando autorización para la intervención observación escucha y grabación de las comunicaciones así como de intervención numérica y expresando como razón de la intervención que el uso de esos teléfonos móviles consta atribuido a Sabina , destinataria postal de un paquete intervenido por la Oficina de Investigación Criminal y Aduanera de Dresden (Alemania) en el que se han concedido aproximadamente 750 grs. de cocaína, en consecuencia estaríamos ante un supuesto de motivación por remisión al contenido del oficio del SVA de 3/05/2010 en el que se pone en conocimiento del juzgado de guardia que en la misma fecha se recibió en la Dirección Adjunta del SVA de Madrid, procedente de la oficina de investigación criminal aduanera en la embajada de la República Federal de Alemania, del descubrimiento el 23/04/2010 por la oficina de investigación criminal y aduanera de Dresden, en el aeropuerto de Leizpig, de un paquete de DHL, con numeración que facilitan, conteniendo productos textiles y 750 grs de cocaína, indicando los datos del remitente e identificando al destinatario como Sabina , con domicilio en Vigo, DIRECCION001 nº NUM016 piso NUM017 , C.P. 36205 y nº de teléfono móvil NUM018 , e indicándose que por averiguaciones constatan que en las bases de datos fiscales figura Sabina , con domicilio en Vigo, en la misma DIRECCION001 si bien en el nº NUM015 y con el nº de móvil NUM014 , que trabaja en el ejército, del ahí que solicitan la intervención de los dos teléfonos, por ello no puede alegarse que en el oficio remitido por el SVA se fundamente la intervención solicitada en meras sospechas o conjeturas y no en elementos objetivos indiciarios que permiten establecer una conexión entre el sujeto afectado por la medida, en cuanto usuario de la línea telefónica a intervenir y el delito investigado dado que, como se expone en la resolución recurrida y en la que la confirma se pone de relieve, en el oficio de 3/05/2010 se revela la existencia de un paquete conteniendo 750 grs. de cocaína remitido desde Alemania a una persona identificada por su nombre y sus dos apellidos, residente en Vigo y en una dirección determinada de esta ciudad, averiguándose que precisamente en esta ciudad, en la calle expresada y mismo C.P., aunque en un nº distinto, reside una persona coincidente en el nombre y primer apellido con la que figura como destinataria del paquete, y existiendo una coincidencia prácticamente total en el segundo apellido, en el que varia únicamente una letra, basándose por tanto la identidad del supuesto autor del delito en datos indiciarios de carácter objetivo y encontrándose en consecuencia la resolución de 5/05/10 suficientemente motivada.' Como recuerda la STS 53/2006, de 230 de enero, la doctrina jurisprudencial tanto de la Sala 2ª, como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. 'Del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial' ( STS 1597/2005, de 21/12 ). 'La resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone' ( STC 167/2002, de 18/09 ).

Hemos de añadir que presentado ante el Juzgado en funciones de guardia el oficio de la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Vigo (folios 8 y ss) solicitando la intervención de los teléfonos móviles NUM018 y NUM014 , es intrascendente cual fue la autoridad judicial que recogiendo dicha petición de urgencia acordó la efectiva intervención de las comunicaciones. La petición estaba ya formulada en el procedimiento iniciado y la decisión tal como se razonó era idónea, necesaria y proporcionada.

En cuanto a las cuestiones planteadas con respecto al auto de 14/05/2010, respecto al teléfono NUM029 , entendemos no es el momento de abordarlas, toda vez Mateo ha sido declarado en rebeldía, habiéndose suspendido el curso de la causa con respecto al mismo, cuyo enjuiciamiento por ello no es viable aquí, en la presente resolución.

Por lo que se refiere a las distintas cuestiones planteadas, antes de dar comienzo a la práctica de la prueba, hemos de estar a lo ya resuelto por esta Sala, tal como se expresa en el Antecedente de Hecho

CUARTO de esta sentencia.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . en concurso normativo con un delito de CONTRABANDO del art. 2.3 a) de la L.O 12/1995, de 12 de diciembre .

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Por tanto, la cocaína se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme así lo ratifican las SSTS de 29 de enero y 2 de febrero de 1998 , 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras.

La descripción de la conducta típica de autor del art. 368 es de tal amplitud que comprende no sólo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal.

'Así en el tipo penal se incluyen actividades de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, como la de los restantes partícipes no juzgados, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad o interviene realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que en coordinación con las otras de sus consortes delictivos, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse 'a disposición' del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada. Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada y que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimarse autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico' ( SSTS 27/09/93 , 23/02/94 , 5/05/94 , 9/06/94 , 23/12/94 , 20/04/96 , 23/04/96 , 21/06/99 ; 19/09/2000 , 15/11/2000 , 28/01/2001 , 3/12/2001 , 29/09/2002 ).

En los supuestos de envíos de droga a larga distancia, señala la STS de 20/01/2001 , 'sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo'.

En los supuestos de entrega vigilada o controlada, la jurisprudencia de la Sala 2ª se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, como la STS de 12 de diciembre de 2001 , que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Numerosísimos precedentes jurisprudenciales, entre ellos la STS 1110/2004, de 5 de octubre , han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 C.P es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma.

Consiguientemente, estaríamos -de modo indudable- ante una tentativa (dice la STS 870/2003, de 11 de junio ) si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito, cosa que no sucede, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia 219/2000, de 22 de febrero , expresa que en relación con el delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/1995, de contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países, ha sido objeto de consideración en un Pleno de Sala celebrado el pasado 24 de noviembre, en el que se acordó que la concurrencia del tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos.

Es decir, en tales supuestos el art. 368 C.P ., que tipifica el tráfico de drogas, alcanza toda la ilicitud del hecho, en cuanto no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. No se trata, pues, de un supuesto de concurso ideal de delitos sino de concurso de leyes que se resuelve por las reglas previstas en el art. 8 del C.P .

Abundan en lo mismo la Sentencia del Tribunal Supremo 1800/1999, de 12 de enero de 2000 , cuando declara 'que con arreglo a una nueva doctrina jurisprudencial aceptada por el pleno de esta Sala de 24/11/1997, y recogida en las SS 1088/1997, de 1-12 , 1615/1997, de 30-12 , 23/1998, de 19-1 , 12/1998, de 20-1 y 66/1998, de 26-1 , en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el art.

368 CP alcanza toda la ilicitud del hecho, hallándose ya sancionado en el indicado precepto penal el 'plus' de antijuridicidad originado por la importación de la sustancia estupefaciente en territorio nacional. Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integra un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8. 3º del C.P ., es decir, en el sentido de que sólo se aprecia el delito de tráfico de estupefacientes, en el que queda consumido el de contrabando. Las razones que se dejan expresadas obligan a estimar parcialmente el motivo tercero del recurso, y dictar Sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando y en la que no se fijen las penas del delito de tráfico de drogas con arreglo a las normas del art. 77 del C.P '.



QUINTO.- Cumple pues la condena, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de Sabina y Olga , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA (tipo básico), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P . (conforme a la redacción -más beneficiosa- de L.O 5/2010, de 22 de junio ).

Siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368, primer párrafo, del Código Penal , tipo básico, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de PRISION de 3 a 6 años, entendemos ajustada al caso la pena de prisión de cuatro años solicitada por el Ministerio Fiscal para cada una de las acusadas .

Precisamente en la labor de individualización de la pena, hemos de tener en cuenta, por un lado, el art. 66.1 regla 6ª, que textualmente reza, que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' y por el otro, en cuanto incide en la gravedad del hecho, la sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , conforme a la cual 'la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito'. Cantidad que en nuestro caso es importante y con un alto valor de mercado, al alcanzar en la venta al por menor, el total importe de 100.241,88 euros.

Con respecto a la sanción pecuniaria, el art. 368 C.P . prevé para la conducta básica y modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, además de la pena privativa de libertad, multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito .

Por consiguiente se ha de estar en nuestro caso al Informe de Tasación de drogas obrante en autos a los folios 347 y ss, ratificado en juicio oral por el funcionario policial (Inspector) nº NUM013 .

Al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general, 'No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ).

La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el art. 52 CP 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del art. 368 C.P . prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga ( STS 31/10/2006 ).

Por tanto en nuestro caso, la multa a imponer no puede bajar del mínimo previsto legalmente, esto es el tanto, es decir, 100.241,78 euros para cada una de las acusadas.

Si bien el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 20/12/2006 consideró que el Tribunal no puede imponer pena más grave que las pedidas por las acusaciones, con independencia del tipo de procedimiento que se trate, lo que implica para el órgano judicial la imposibilidad de aumentar la pena dentro de los límites legales del delito implicado, ello se aclara en el Acuerdo de 27/11/2007 en el sentido que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto por la ley la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Además de las penas señaladas, ha de ser impuesta, conforme a lo solicitado por el Mª Fiscal y art.

56 C.P ., como ACCESORIA de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y para el caso de que las condenadas, no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetas a una responsabilidad personal subsidiaria (que en ningún caso podrá exceder de un año) de un día de privación de libertad por cada 300 euros o fracción no satisfechos. ( art. 53 CP .).

En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, para el caso de encontrarse las mismas en situación irregular, no ha lugar a tal sustitución, toda vez ha quedado acreditado mediante los correspondientes certificados 'sobre situación administrativa en España', que Sabina 'Reside legalmente en España', que 'Es titular de autorización de residencia permanente en España concedida en fecha 3/08/2009 por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra' y que 'ha solicitado asimismo la nacionalidad española en fecha 14/06/2010, pendiente de resolución' y que Olga , 'Reside legalmente en España' y que 'Es titular de autorización de residencia permanente en España concedida en fecha 4/10/2006 por la subdelegación del Gobierno en Pontevedra'.

Tampoco ha lugar al comiso de la sustancia (cocaína) aprehendida, toda vez consta su destrucción (Diligencia de destrucción de alijo -folios 425 y 426; y Acta de destrucción de alijos NUM031 -folio 427).

Por último, sobre las COSTAS procesales, las mismas con arreglo al art. 123 C.P . 'se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación y la virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sabina y Olga , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a las penas, a cada una de ellas, de PRISION de CUATRO (4)AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIEN MIL DOSCIENTOS CUARENTA y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (100.241,88#) , quedando sujetas supuesto de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros o fracción no satisfechos; y al pago de las COSTAS, por mitad e iguales partes.

El tiempo durante el cual las condenadas permanecieron preventivamente privadas de libertad durante la tramitación de la causa, llegado el caso, les será de abono de su totalidad.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.