Sentencia Penal Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 48/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 48/2014

Procedimiento: Juicio Oral 4/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 211/2014

Tribunal.

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 30 de Abril de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta , representada por la Procuradora Sra. Gavaldá Sampere y defendido por el Letrado Sr. Porqueras González, contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 4/2013 seguido por delito de hurto previsto en el art. 234 CP en el que figura como acusada Dª. Modesta , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Se declara probado como resultado de la prueba practicada en los presentes autos consistente en testifical y documental que, entre las 9.00 y 11.00 horas del día 16 de marzo de 2012, Modesta , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de lucro y aprovechando que trabajaba en el domicilio de la víctima, María Purificación , sito en la CALLE000 de Montoliu de la localidad de Tarragona, se apoderó de diversas joyas propiedad de esta que se encontraban en la mesita de noche del dormitorio de matrimonio, para después venderlas en el establecimiento 'Cash Converters' de la calle Alguer de la misma ciudad. Tras reconocer a María Purificación haberse apoderado de las joyas y haberlas vendido en el establecimiento 'Cash Converters', acudieron allí Modesta y María Purificación .

Las joyas sustraidas no han sido recuperadas y han sido valoradas en la cantidad de 3.704 euros. Únicamente ha sido recuperadas por María Purificación objetos de bisutería que carecen de valor económico.

María Purificación ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Modesta como autor penalmente responsable de un delito de hurto ya definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Abónense, en su caso, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad o derechos para el cumplimiento de la pena'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación Dª. Modesta , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos de apelación presentados.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte apelante, en síntesis, la revocación de la sentencia dictada en la instancia y su sustitución por otra resolución dictada en esta alzada en la que se proceda a la absolución de la acusada de los hechos por los que ha sido condenada por apreciar un error en la inferencia que realiza el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada en el acto de juicio oral. El error de inferencia que aprecia la parte se centra en considerar que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no se desprende suficiente acreditación de los hechos que han motivado un pronunciamiento de condena por cuanto no ha podido determinarse las joyas que fueron sustraídas a la denunciante. Afirma la parte recurrente que si bien es cierto que su defendida acudió en varias ocasiones al establecimiento Cash Converters no se ha establecido una relación entre las joyas presuntamente sustraídas y aquéllas que enajenó la acusada.

Con carácter subsidiario a la pretensión principal absolutoria interesa la parte apelante la apreciación de las circunstancias modificativas de confesión prevista en el art. 21.4 del Código Penal , reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal y la circunstancia de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal .

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que su contenido resulta plenamente ajustado a derecho.

Segundo.-Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por la denunciante, el testigo y, la documental aportada.

Sustenta el Juzgador 'a quo' la condena de la acusada en la declaración prestada por la denunciante quien afirma que la acusada, antigua alumna suya, llevaba un año trabajando en su casa como asistenta. Añade que se dio cuenta de que le faltaban las joyas que tenía en la mesita de noche de su habitación y le preguntó a la acusada, llegando a reconocerle que las había sustraído y, posteriormente, las había vendido en el establecimiento Cash Converters al que acudieron ambas después de producirse los hechos. Sostiene la testigo que la acusada la acompañó a poner la denuncia, llegando a reconocer los hechos en sede policial. Finalmente sostiene que pudo recuperar algunas piezas que eran de bisutería y tenían escaso valor.

La Juzgadora 'a quo' considera que la versión de los hechos que sostiene la denunciante fue corroborada por el testigo Sr. Saturnino , encargado del establecimiento Cash Converters quien declaró que la denunciante acudió a su establecimiento acompañada de una joven, informándoles de los trámites para recuperar las joyas. Asimismo, añade, el testigo reconoció los folios 26 a 29 de las actuaciones como el listado de los productos vendidos por la acusada que entregó a la policía.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, no puede alcanzarse una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia combatida en esta alzada.

Consideramos que ningún reproche merece la argumentación que recoge la sentencia en orden a alcanzar la convicción que en ella se expresa y, ello, porque de la prueba practicada resulta que la acusada sustrajo del domicilio de la denunciante, en el que trabajaba como asistenta, las joyas que aquélla tenía guardadas en su habitación. Tal circunstancia se advierte no sólo de la declaración de la denunciante quien afirma que la acusada llegó a reconocer los hechos, acompañándola al establecimiento comercial al que se las vendió y a dependencias policiales donde reconoció los hechos sino que resulta corroborada por la declaración prestada por el testigo quien afirmó que la denunciante acudió a su establecimiento acompañada de una joven, explicándoles el procedimiento para recuperar las joyas y, finalmente, también resulta corroborada a partir de la prueba documental obrante en la causa, concretamente del listado aportado por el testigo y que obra en los folios 26 a 29 del que resulta que el día 16 de marzo de 2012 la acusada acudió al establecimiento Cash Converters sito en la C/ Alguer de la ciudad de Tarragona al que vendió las piezas detalladas en el listado, de las cuales, la denunciante únicamente habría recuperado algunas piezas de bisutería de escaso valor.

También resulta acreditado que el valor de las joyas supera la cantidad de 400 euros.

De acuerdo con todo lo expuesto, el primer motivo invocado por las defensas no puede prosperar.

Tercero.-Pretende la defensa la apreciación de las circunstancias atenuantes de confesión prevista en el art. 21.4 del Código Penal , de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal y, la circunstancia de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 del Código Penal en relación con el art. 21.1 del mismo texto legal .

Por lo que respecta a la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 1.109/2005, de 28 de septiembre que remite a la sentencia núm. 615/2003, de 3 mayo ) ha dispuesto como requisitos: a) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; b) que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y, C) que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Analizadas las actuaciones se advierte no sólo que la acusada no confesó los hechos ante la autoridad antes de conocer que el procedimiento se dirigía frente a ella sino que ni siquiera cabría en el presente supuesto apreciar la atenuante en su modalidad analógica, debido a que la acusada compareció en dependencias policiales tras ser detenida por los agentes de la autoridad, acogiéndose a su derecho a no declarar tanto en las citadas dependencias como ante el órgano instructor, no personándose en el acto de juicio oral pese a constar citada en legal forma. Por lo tanto, no puede apreciarse que la acusada colaborara con la investigación.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño la STS 352/2004, de 17 de marzo , entre otras, dispone: '... Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas» ( STS de 24 de enero de 2003 [RJ 2003427]). Pues «Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado...» ( STS de 4 de noviembre de 2002 [RJ 20029628]). De hecho: «...no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas» ( STS de 16 de octubre de 2000 [RJ 20008271]).

Por lo tanto, se trata de favorecer conductas que disminuyan los efectos del delito hallando el fundamento de la atenuación en la realización de conductas que resulten útiles a las víctimas y les repongan en el perjuicio o coadyuven a su minoración.

Así, se trata de atender al fondo de la conducta y evaluar si la misma produce tal efecto en la víctima del delito y, en el presente supuesto, lo cierto es, que la conducta posterior de la acusada permitió la identificación del establecimiento al que le vendió las joyas y la recuperación de algunas piezas de bisutería que fueron entregadas a la víctima por el encargado del establecimiento, quien le explicó el procedimiento que debía seguir para recuperar las joyas. Por lo tanto, consideramos que debe reconocerse un cierto efecto reparador a la conducta de la acusada debido a que no sólo permitió a la víctima recuperar algunas piezas sino que le dio la oportunidad de poder instar el protocolo del que dispone el establecimiento comercial para recuperar el resto de las joyas sustraídas.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el efecto reparador producido por la acción posterior de la acusada, consideramos que debe apreciarse la atenuante analógica de reparación del daño prevista en el art. 21.5 en relación con el art. 21.7 del Código Penal .

La STS de 14 de Diciembre de 2009 , con cita de las SSTS de 2 de octubre de 2002,nº 1629/2002 y nº2003/2002, de 28.11.2002 , dispuso que la esencia de la eximente de estado de necesidad radica de un conflicto entre distintos bienes o intereses juridicos, de modo que, sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar estae último, que debe ser grave, real y actual.

El núcleo de esta circunstancia viene determinado por los conceptos de proporcionalidad y necesidad. En cuanto a la proporcionalidad del mal se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y, no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, tal circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicada en ninguna de las modalidades.

Por lo que al elemento de necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente así como la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad.

No consta acreditada la existencia de un mal real, grave, actual e inminente que justificara la acción de la acusada. Así, de la existencia de ese mal inminente únicamente se tiene constancia por las alegaciones de la defensa interesada, como es obvio, en la obtención de algún beneficio susceptible de reducir la pena que solicita la acusación, quien no aporta elemento objetivo alguno susceptible de acreditar la realidad de las mismas, circunstancia que debe conducir a la desestimación del motivo invocado.

Cuarto.-La apreciación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño no producirá efecto alguno en orden a la individualización de la concreta pena a imponer, toda vez que, la sentencia dictada en la instancia impuso a la acusada la pena mínima de 6 meses de prisión prevista para el tipo penal de hurto, recogido en el art. 234 del Código Penal .

Quinto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC y, de acuerdo con lo dispuesto en el los arts. 239 y 240 LECRim , atendida la estimación parcial del recurso presentado, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Modesta .

b) REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de fecha 31 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 4/2013 .

c) APRECIAR la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal en relación con el art. 21.7 del mismo texto legal , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.