Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 39/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo núm. 39/2016-J
Procedimeinto Abreviado núm. 369/2015-C
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona
SENTENCIA nº 211 /2016
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 1 de abril de 2016
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
presente rollo penal 39/2016-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
de 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 369/2015-C seguido por un delito hurto de uso de vehículo a motor en grado de tentativa frente
a D. Martin , siendo parte apelante este último representado por la Procuradora Dña. Laura de Manuel Tomás
y asistido por la Letrada Dña. Belinda Salueña Lledó y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la
Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Martin como autor responsable penalmente de un delito de tentativa de uso de vehículo a motor ajeno, del art. 244.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal del art. 53 CP en caso de impago, y sin que proceda declarar responsabilidad civil a cargo del mismo.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 7 de marzo de 2016, señalándose para la deliberación y fallo el 8 de abril de 2016, adelantada a día de hoy y celebrada la cual, quedaron las actuaciones pendientes de resolver.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.



SEGUNDO - La parte apelante fundamenta el recurso en aplicación indebida del art. 244.1 del Código Penal considerando atípicos los hechos declarados probados por entender que no podrían rebasar el concepto de actos preparatorios impunes. Alega que únicamente ha quedado acreditado que el recurrente vigilaba y llegó a subir a una moto ajena que había sido hurtada, sin llegar a extraer el candado de la moto, ni poner las llaves en el clausor ni encender la motocicleta, no realizando acto de ejecución alguno por lo que el delito no sería sancionable ni como tentativa; interesando por ello su libre absolución.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- A fin de resolver el presente recurso, conviene traer a colación la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Todo delito tiene una historia que se desenvuelve en dos fases, una interna y subjetiva y otra externa y objetiva. El delito surge como idea en la mente del autor que resuelve ejecutarla. La ideación, la deliberación y la resolución para delinquir escapa a toda sanción jurídica.

Cuando la resolución de delinquir comienza a traducirse en actividad externa, no por ello la exteriorización hace tal actividad impune. Ha de colocarse la línea divisoria, entre los actos preparatorios - impunes- y de ejecución, en el cumplimiento de la descripción fáctica normativa. Sólo éstos son delictivos, salvo los supuestos excepcionales en que el legislador eleva expresamente a delito determinados actos preparatorios.

La tentativa supone pasar ya a la fase preparatoria de la ejecución, pues como se deduce del art.

16.1 del Código Penal , existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes del autor, es decir objetivamente se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y por último, la ausencia de desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios, como se ha dicho, la regla general es su impunidad.

La jurisprudencia ( STS de 17 de diciembre de 2008 , 29 de enero de 2002 entre otras) trae a colación la evidencia de la necesidad de que quede acreditado que, el riesgo para el bien jurídico no ha sido iniciado, esto es, tanto desde el punto de vista de estricta legalidad no pueda considerarse que el acusado hubiera dado principio a la ejecución del delito, como exige el art. 16.1 del Código Penal , al ignorarse cual era su auténtica intención y al existir, entre el hecho acreditado y el punible, otros actos intermedios que el acusado todavía no hubiera llevado a cabo. Por otra parte castigar un acto de esta naturaleza alteraría, de algún modo, lo señalado en el artículo 16.2 del Código Penal , que señala como no punible la acción consistente en el desistimiento voluntario, una vez comenzada la ejecución del hecho delictivo. Es decir, se apunta por el legislador, para el desistimiento voluntario, sería un contrasentido castigar, siquiera como delito en tentativa, a quien no ha dado comienzo a los actos propios del hecho delictivo, permitiéndose la impunidad de quien da comienzo al acto, pero desiste de forma voluntaria posteriormente.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, en el relato de hechos probados de la sentencia apelada se describen unos hechos claramente dirigidos a la consecución del delito de hurto de uso de vehículo a motor por el que ha sido condenado, al describirse que el recurrente fue sorprendido por los agentes policiales cuando se acercaba a la motocicleta que había sido previamente sustraída por persona desconocida, portando un casco protector en la cabeza, en actitud vigilante, mirando de un lado a otro, subiéndose a ella y sacando de su bolsillo unas llaves que, previa comprobación por parte de los agentes, resultaron ser las de la propia motocicleta que no habían sido recuperadas por su propietario de una sustracción anterior, sin embargo, no logró ponerla en marcha, y por tanto, no llegó a utilizarla, por la rápida actuación policial; actos que indudablemente deben entenderse como actos de inicio de ejecución y ello pese a que no llegara a encender la motocicleta o que no se percatara que los agentes, en el momento de localizar la motocicleta, colocaran un candado en la rueda de atrás para evitar que pudieran llevársela. No puede discutirse que el hecho de encontrarse encima de la motocicleta, portando el casco protector y en poder de las llaves de la misma, indica una clara voluntad de uso y por tanto de la concurrencia de los elementos del delito del art. 244.1 del Código Penal , eso sí, en la modalidad de tentativa de hurto de uso por el que ha sido condenado, lo que lleva a la desestimación del recurso al ser correcta la calificación jurídica realizada en la sentencia recurrida.



CUARTO .- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Laura de Manuel Tomás, en nombre y representación del acusado D. Martin contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 369/2015-C, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE