Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 109/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 211/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº109/2016

origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº507/2014 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1200/2013(JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 ).

En la ciudad de Cádiz a 1 de Septiembre de 2016

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Carlota y Urbano representados por la procuradora señora Doña Isabel Moreno Osborne y asistidos del letrado señor Cees Jan Van Elderen y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 19/4/2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlota y Urbano como autores criminalmente responsables de un delito de RECEPTACIÓN sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

Carlota y Urbano indemnizarán conjunta y solidariamente a Manuela en la suma de 3.074,01 euros.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

1.- Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos si bien que se suprime de los hechos probados lo siguiente :

De la tercera frase « el 26 de noviembre de 2012 un pendiente de oro por el que recibió 30 euros ».

2.- Asímismo se sustituye la última frase de los hechos probados por la siguiente : « El total de las joyas vendidas ha sido tasado en 2860,23 euros, cantidad a la que las perjudicadas no han renunciado. Parte de las joyas pertenece a la madre de Serafina , Doña Manuela , y parte a la madre de ésta, abuela de Serafina ».

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los apelantes la Sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba e instan la absolución de ambos recurrentes del delito de receptación por el que han sido condenados. Subsidiariamente la absolución de Urbano en aplicación del art. 454 del Código Penal o bien la absolución por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Cp por ser afin en primer grado de la denunciante.

Subsidiariamente, eximir de responsabilidad criminal a Urbano respecto de los hechos cometidos durante su minoría de edad.

Subsidiariamente, que cada condenado responda civilmente de aquellas receptaciones de las que fue autor al no resultar acreditado que actuaran conjuntamente conforme un plan preconcebido.

El Ministerio fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso considera la Sala, en la medida en que son varios y muy distintos los motivos de impugnación, seguir un orden concreto en el abordaje de todos ellos considerando entonces comenzar, para una mejor claridad expositiva, por el último de los pedimentos del suplico.

En efecto, y en lo sustancial, los hechos probados de la sentencia declaran que Serafina , durante su minoría de edad, sustrajo a su madre en diversas ocasiones, una serie de joyas que la misma guardaba en su domicilio, las cuales fueron vendidas por encargo de Serafina tanto por su pareja como por la madre de su pareja percibiendo éstos una gratificación y conociendo el origen ilícito de las joyas.

El Juez a Quo atribuye la responsabilidad civil del total de las joyas de forma solidaria a madre e hijo, condenados por delito de receptación, resultando claro, aunque los hechos probados no lo recogen expresamente, que considera el Juez a Quo que ambos habrían actuado « in solidum » en cuanto a medios y fines y de forma indistinta aprovechando idéntica ocasión o en ejecución de un plan predeterminado. Pero, en efecto, y aquí hemos de dar la razón al recurrente, ningún dato fáctico hace indicar que tal cosa se haya procudido. No consta repartimiento solidario del dinero o de las gratificaciones pactadas con la autora de las sustracciones ni dato objetivo alguno que sea indicio de una actuación conjunta. Ninguna prueba sugiere que acudieran juntos, madre e hijo, al establecimiento de venta o que previamente uno de ellos hubiera intentado vender o preguntado por el precio de venta en otro establecimiento de lo finalmente vendido sin su intervención.

En definitiva, cada uno de los acusados, madre e hijo, ha de responder por las receptaciones llevadas a cabo por ellos y no por las realizadas por el coacusado, perfectamente discernibles por fechas unas de otras.

Ello tendrá como consecuencia el desglose de la responsabilidad civil en las cantidades que correspondan a cada uno, lo que ha de realizarse en ejecución de sentencia pues no es posible , a la vista de la descripción de los efectos que se contiene en el informe pericial a los ff. 67 y ss cotejado con los hechos probados, hacerlo en esta sede.

En cualquier caso, ello no afecta a la calificación de los hechos, que sigue como delito de receptación toda vez que en ambos casos incluso la suma del precio de venta obtenido de las joyas vendidas por cada uno separadamente -inferior al de tasación- sigue siendo superior a 400 euros.

Por otra parte, es palmario que Urbano , nacido el NUM000 de 1995, era menor de edad en la fecha en que realiza su primera venta el 26 de noviembre de 2012. En consecuencia la competencia, improrrogable, para conocer de este hecho, ya prescrito, correpondía a la Jurisdicción de Menores con lo cual dicho hecho ha sido expulsado del factum de la sentencia. La prescripción es más que evidente toda vez que lo que se vendió en tal ocasión fue un pendiente de oro y al f.68 comprobamos que el valor al mismo atribuido por el perito judicial no supera los 400 euros.

TERCERO.- Se invoca por los recurrentes que no se ha acreditado el hecho de que, siendo parte de las joyas propiedad de la abuela de Serafina , no hubiera ésta prestado su aquiescencia para su venta. No consta tampoco si dicha persona reclama responsabilidad civil.

No podemos aceptar este motivo. Es cierto que la propia madre de Serafina , Doña Manuela , admitió en el plenario que parte de las joyas pertenecían a su madre, abuela de Serafina . Ahora bien, en lo que respecta a si dicha persona reclama o no responsabilidad civil por los hechos lo determinante es que no consta su renuncia ni su reserva expresa en vía civil y el Ministerio Fiscal ha ejercitado dicha acción - arts. 108 , 110 y concordantes de la Lecr -.

Y desde luego la prueba de que la abuela de Serafina no consintió la venta de las joyas puede obtenerse de forma indirecta por presunción indiciaria sin necesidad de una prueba directa cual sería el testimonio de la propia perjudicada. En efecto, cuando los hechos se producen Serafina era menor de edad, de forma que resulta absurdo considerar que, si estaba en el ánimo de su abuela vender las joyas para dar el dinero a su nieta, hubiera entregado las joyas directamente a esta, y menos a la vista de la diferencia importante que existe entre el precio de la venta de las joyas y el de tasación pericial, una diferencia total de practicamente 2.000 euros. Bien al contrario y toda vez que la señora Manuela afirmó en el plenario que su madre no tenía impedimento alguno para vender las joyas, si esa hubiera sido su voluntad, habría efectuado ella misma dicha gestión o encomendado la misma a alguien de confianza y con algo de experencia en la vida pero nunca a su nieta menor. Pero es que, además, en ningún extremo de la declaración plenaria de Serafina afirmó ésta contar con el consentimiento de su abuela para la venta de sus joyas.

Y no es cuestionable el criterio del juzgador sobre la movilidad conservada y capacidad de juicio de la abuela de Serafina , toda vez que así lo afirmó en el plenario la señora Manuela , a quien el Juez atribuyó crédito sobre el particular, de forma que tal apreciación directa del testimonio en inmediación judicial ha de ser respetada en esta segunda instancia : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

CUARTO.- Se invoca error en la apreciación de la prueba en relación con el conocimiento del origen ilícito de las joyas y en relación con el ánimo de lucro con el que habrían actuado.

En el delito de receptación el elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de su origen ilícito no es equivalente al mero recelo o sospecha, pero tampoco exige el perfecto conocimiento de la infracción contra el patrimonio antecedente con todos sus pormenores

En este sentido se pronuncian las SSTS de 24 de mayo de 1995 , 7 de noviembre de 1997 , 2 de abril de 1998 ó 6 de octubre de 1999 , 21 de enero de 2000 y 26 de octubre de 2001 , 6 de mayo de 2003 ó 9 de junio de 2005 , entre otras muchas.

La Jurisprudencia admite a estos efectos el dolo eventual que concurrirá cuando el autor se haya representado como muy probable el origen delictivo del objeto y haya aceptado realizar la conducta típica, pudiendo recordarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1994 , 29 de septiembre de 1995 , 6 de octubre de 1999 , 28 de junio de 2000 y 26 de octubre de 2001 , entre otras.

Pues bien, el conocimiento del origen ilícito de las joyas es evidente y lo deduce el Juez de forma lógica y racional concluyendo en la hipótesis más altamente probable, si no la única posible. Ello viene determinado por tres elementos fundamentales : en primer lugar la minoridad de Serafina , la cual no podía por causa de la misma vender las joyas directamente y necesitaba el concurso de un mayor de edad, lo que ya debería mover a la sospecha a cualquier persona minimamente diligente. En segundo lugar, la importante diferencia entre el precio de venta y el precio de tasación de la joyas, lo que conlleva una importante o apreciable pérdida económica a consecuencia del cúmulo de ventas producidas. Y en tercer lugar, las relaciones entre Serafina y los acusados y que eran intensas toda vez que Serafina era la pareja de Urbano y de hecho Serafina tiene un hijo con Urbano y tiene buenas relaciones con éste y la madre de éste. La lógica impone que quien se presta a malvender objetos de valor en provecho de un menor ha de asumir como altamente probable su origen ilícito y no puede pretenderse ignorancia alguna sobre la procedencia de los objetos pues en tal caso la posición es de ignorancia deliberada, lo que le hace igualmente punible, al menos en personas medianamente razonables e instruidas, con una diligencia media pues quien no quiere conocer o le es indiferente conocer responde con dolo eventual ( STS de 12 de junio de 2007 ). Serafina declaró en el plenario que les dijo a los acusados que las joyas eran de su abuela de forma que, habida cuenta además la accesibilidad de la información en virtud de las relaciones de pareja de Serafina y Urbano , hubiera sido lógico concluir que la propia abuela o su hija o la hermana de ésta, como así declaró en el plenario Doña Manuela , hubieran podido realizar tales ventas con la consiguiente conclusión de que las joyas debieran ser robadas.

Y por lo que respecta al ánimo de lucro, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2012 de 12 Jun . Con remisión a la STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre aclara «... no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas. ». Consecuentemente, a la vista de las relaciones intensas de Serafina con los acusados, que son su pareja y la madre de su pareja, no parece que deba ponerse en cuestión este elemento. En cualquier caso, el Juez consideró probado que ambos se aprovecharon ventajosamente de las ventas y, aunque la sentencia no lo mencione, se desplegó prueba directa de ello pues Serafina así se lo reconoció a su madre y este hecho lo testificó Doña Manuela en el plenario, lo que no constituye ningún testimonio de referencia sino algo que la testigo oye directamente de boca de su hija.

Por último, la demora en la formulación de la denuncia al haber transcurrido diez meses desde la última venta se explica por el testimonio de Doña Manuela que ilustró sobre cómo descubrió el hurto de las joyas, objetos que muy habitualmente se guardan con un uso muy esporádico. Pretender que esa demora en denunciar justifica que Serafina , cuya relación con su madre no es bien avenida, contó con autorización de sus ascendientes en la venta de las joyas carece de sentido.

QUINTO.- La relación de pareja estable entre Serafina y Urbano no excluye totalmente de responsabilidad penal a éste por el delito autónomo de encubrimiento a la vista de lo preceptuado en el art. 451.1º en relación con el 454 del Cp . En cualquier caso la acusación no fue por delito de encubrimiento sino de receptación con lo que la disposición aplicable es el art. 300 del Cp que implica sancionar al receptador aún cuando el autor o cómplice del hecho de que provienen los efectos aprovechados sea irresponsable o exento de pena, ello en relación con la excusa absolutoria del 268 del Cp, excusa que en este caso, obviamente, solo alcanza a Serafina , hija y nieta biológica de las perjudicadas, pero en ningún caso a Urbano , a todo lo más, descendiente en primer grado por afinidad con Doña Manuela , pero no convivente.

SEXTO.- Reprocha al Juez el recurrente que el juez, a efectos de responsabilidad civil y penal haya tenido en cuenta el valor de tasación pericial de los efectos y no el precio de venta en el establecimiento.

Este motivo se rechaza. Es sabido que el precio de venta de este tipo de objetos en establecimientos autorizados para la venta de objetos fabricados con metales preciosos suele ser señaladamente inferior a su precio de mercado (Impuestos, costes fijos de la actividad, riesgos empresariales, márgenes de beneficio,acuerdo entre partes etc) . El precio de mercado de este tipo de objetos es el que debe tenerse en cuenta a los efectos de la calificación penal y la responsabilidad civil pues no estamos ante el supuesto contemplado en el 365 párrafo segundo de la Lecr (P.V.P.). El informe pericial a los ff. 67 y ss contempla, como es lógico, el precio de mercado de este tipo de objetos y no contempla, ni tiene por qué, el precio de venta en el establecimiento. Aunque el perito judicial no pudo examinar los objetosde visuporque ya habían sido fundidos explicó de forma suficiente en el plenario los métodos alternativos empleados . Consideró la descripción de los objetos a la vista de la información obrante en la causa y empleó las tablas de kilataje medio del tipo de pieza así como el precio de cotización de mercado para los metales en piezas de joyería manufacturadas y explicó haber efectuado la valoración más prudente posible. El recurrente se limita a reprochar que no pudo el perito examinar directamente los objetos pero existen otros métodos alternativos y es muy habitual su empleo en el foro y tiene amparo además en el art. 365 de la Lecr .

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- .- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que esitmando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlota y Urbano contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 19 de Abril de 2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución unicamente en lo relativo a la responsabilidad civil, que se determinará en ejecución de sentencia conforme lo establecido en el f.j.2º de la presente y confirmándola en todo lo demásy con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.