Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 295/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 295/2015

PROCED. ABREVIADO Nº 123/2014 de Instrucción nº 4 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 135/2015)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 211 /2016

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a once de abril de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 123/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 135/2015, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo partes, como apelante Yolanda , representada por la Procuradora Dña. Mª del Pilar Gálvez Domínguez y defendida por la Letrada Dña. Guzel Zamaltdinova y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'T ras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales y otros dos individuos de nacionalidad extranjera, se organizaron para la comisión de robos a viviendas, dividiéndose cada uno las funciones que pasaban por adquirir un vehículo por Yolanda pero puesto a disposición de uno de ellos en situación de estancia irregular, marcar los objetivos por ella y a continuación desvalijarlos ellos.

Con este modo de proceder el día 5 de marzo de 2014 los tres se desplazaron en el vehículo matricula ....GGG propiedad de Yolanda hasta las proximidades de la CALLE000 donde ella comienza a llamar a los porteros automáticos de dos bloques en compañía de otro de los individuos, hasta lograr que les abriesen para entrar él dentro, mientras ella se quedaba fuera con el móvil en la mano y salir a continuación tras dejar marcadas con papel dos viviendas. Después se dirigieron al bloque nº NUM000 del CAMINO000 donde entraron, tras lograr que les abriesen la puerta, y mientras los dos varones se dirigían a dos viviendas marcadas con un papel en la NUM001 planta, la acusada se quedó en el portal con el móvil en la mano, momento en el que irrumpió la Policía deteniendo a ella en el portal y a los dos individuos que fueron sorprendidos mientras uno trataba de taladrar la cerradura de una vivienda donde vive Alfredo y el otro trataba de abrir la otra donde habita Celia con una tarjeta de crédito.

Los perjudicados no reclaman nada'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Yolanda como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

La pena se sustituirá por expulsión por diez años una vez verificada su situación en ejecución de sentencia y dese cuenta de esta resolución a la Brigada Provincial de Extranjería por si procede la revocación de los permisos que en su caso, se haya concedido a la acusada'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Yolanda basándose en infracción de precepto legal respecto de determinados artículos en orden a la individualización de la pena. La recurrente solicita una rebaja de la pena impuesta -rebajándose la pena en dos grados y no en uno y no apreciándose la continuidad delictiva-, así como se deje sin efecto la expulsión del territorio nacional en sustitución de la pena que se imponga, cualquiera que sea ésta.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cinco del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la condenada en la sentencia de instancia se limita a impugnar la individualización de la pena que se fija en dos años de prisión, conjurando los conceptos de continuidad delictiva ( art.74 del C.P .) y tentativa (art. 16 y 62 del mismo texto), así como el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de diez años ( art. 89). Tras exponer las razones que estima oportunas, la apelante solicita le sea impuesta la pena correspondiente por un solo delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ( art. 238 y 241 del C.P .) en tentativa inacabada, concluyendo con la solicitud de una pena que oscila entre seis mes de prisión y un año. Por último, se afirma se ha de dejar sin efecto la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional en atención a las circunstancias personales, laborales y de arraigo de la condenada en España. Se analizaran por separado cada uno de los motivos, atendiendo de manera especial a la narración de Hechos Probados de la sentencia, la cual es asumida por la recurrente junto con su participación en los mismos con carácter de autora, tal y como refleja, expone e interpreta la sentencia de instancia.

El orden será el que sigue. La apreciación o no de una pluralidad de infracciones que justifique la continuidad delictiva y la aplicación de la norma penológica correspondiente ( art. 74); a continuación, y asumiendo la recurrente el carácter de tentativa en el grado de ejecución del delito, se determinará la procedencia de bajar la pena en uno o dos grados, tal y como permite el art. 62 del C.P .; y por último, aludiremos a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, debido a la condición de extranjera de la condenada, de nacionalidad rusa, y los problemas de derecho transitorio que pueden generarse ante la reforma del citado art. 89 del C.P . por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.-

SEGUNDO.- Sobre continuidad delictiva.- Nos recuerda la sentencia nº. 67/14 de 18 de diciembre que ' los requisitos del delito continuado son:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso.

b) Existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad.

c) Unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas.

d) Homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución.

e) Identidad de sujetos activos, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquéllos.

f) En general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva.

g) Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador.

h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad'.

Siguiendo la STS de 29 de diciembre de 2014 , Ponente Cándido Conde-Pumpido Touron, que contiene la doctrina jurisprudencial sobre la materia, es necesario aclarar los conceptos que utiliza la recurrente para llegar a la afirmación de no existir en el supuesto de autos una pluralidad de infracciones a las que aplicar la continuidad delictiva sino un solo delito de robo en casa habitada. Para es ello hay que partir de los conceptos de unidad de acción en sentido natural, unidad natural de acción, unidad típica de acción y unidad jurídica de acción o delito continuado, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 487/2014, de 9 de junio ).

En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acciónen sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo).

En cambio, se califican de unidad natural de acciónaquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones). La jurisprudencia aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de accióncuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario. La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.

Por último, el delito continuadoaparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio ).

Lo que propone el recurrente es una unidad natural de acción. De la lectura de la narración de Hechos Probados, se desprende la participación de la condenada como autora en dos actos sucesivos: uno, en la CALLE000 , donde solo se dejaron 'marcadas' dos viviendas, lo que no pasa de ser, en su caso, un acto preparatorio impune, y dos, en el bloque nº NUM000 del CAMINO000 , donde la dotación policial abortó la sustracción de dos viviendas a las que los compañeros de la acusada realizaban actos propiamente dichos de robo mediante el taladro de la cerradura de la puerta, a la propiedad del Sr. Alfredo , e introducción de tarjeta de crédito para apertura de la puerta a otro inmueble, propiedad de la Sra. Celia .

El juez de instancia solo alude tangencialmente a la continuidad, afirmando su concurrencia en el supuesto de autos, al indicar en el párrafo final del Fundamento de Derecho segundo de la sentencia ' En este caso forzar un bombín o un pestillo con un plástico, integran un supuesto de fuerza previsto en el punto 3 del art 238, y hacerlo en dos viviendas supone continuidad delictiva conforme al art 74 y aplicación del art 241', por lo que solo los intentos de sustracción en las viviendas del CAMINO000 integrarían la referida continuidad.

Pues bien, la Sala comparte con el juez de instancia la existencia de continuidad delitctiva y no la de unidad natural del hecho, dos eran las viviendas violentadas, dos los perjudicados y dos los atentados a los bienes jurídicos que protege el precepto en cuya tipicidad se enmarcan ambas conductas.

La consecuencia de lo anterior es que los hechos calificados como delito continuado de robo con fuerza en casa habitada merece la imposición de la pena legalmente prevista (de dos a cinco años de prisión), en su mitad superior, de tres años y seis meses a cinco años ( art. 74 del C.P .).-

TERCERO.- Sobre la penalidad asignada a la ejecución del delito en grado de tentativa.- La parte recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 16 y 62, del Código Penal , por haber considerado el juzgado sentenciador que la tentativa era 'acabada', y haber rebajado un solo grado la pena, siendo así que, en la tesis del autor del recurso, la tentativa era 'inacabada', y hubiese procedido en consecuencia la rebaja en dos grados de la penalidad aplicable al tipo objeto de condena.

El art. 62 del Código penal dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Con base a la doctrina jurisprudencia, extensamente expuesta, debemos de concluir que el hecho de no haber procedido, si siquiera los responsables, a la apertura de las puertas de las viviendas a las que le procuraron escasísimos, sino nulos daños, a la vista de las manifestaciones de los propietarios, hace que la petición de la parte recurrente deba de ser acogida en el sentido de bajarse la pena en dos grados, una vez apreciada la continuidad, esto es de diez meses y medio y un día a veintiún meses, siendo esa la horquilla temporal en la que se ha de mover la individualización de la pena.

Así a la vista de las circunstancias del caso concreto la pena será de dieciocho meses de prisión (un año y medio) en atención al carácter organizado de los delitos cometidos, entre la condenada y dos más, así como a la existencia de otros actos preparatorios que son impunes pero nada impide ser atendidos en la individualización de la pena.-

CUARTO.- Sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.- La normativa sobre la materia ha sufrido una importante modificación tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

El nuevo artículo 89 contiene la previsión general en su párrafo 1º ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena porla expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'; estableciéndose en el párrafo 4º unas excepciones a la regla general de expulsión: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.'

Conforme a la legislación anterior, vigente a fecha de los hechos, tratándose de penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, las mismas habían de ser preceptivamente sustituidas por la expulsióndel penado del territorio español. El mandato legal de sustitución, rotundo y taxativo ('serán sustituidas en la sentencia'; sin más excepción -además de lo previsto en el apartado 4 del art. 89, en relación con los delitos de los arts. 312 , 318 bis , 515.6 º, 517 y 518 del C.P .- que la que venga dada por la 'naturaleza del delito', que justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España),no dejaba margen a ningún tipo de interpretación correctora de la literalidad del texto legal. Por lo que, constatada la circunstancia de que la pena privativa de libertad impuesta era inferior a seis años, y que el penado es extranjero no residente legalmente en España, se imponía la sustituciónpor la expulsión(sin más alternativa que la antedicha excepción fundada en 'la naturaleza del delito').

Consta en la causa que la condenada reside legalmente en España (f.58) a través de una autorización de larga duración; por otro lado, el pronunciamiento que realiza el juez sobre el presente particular es sumamente imprecisa pues, en todo caso, añade que la decisión definitiva se ha de diferir al trámite de ejecución. En consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento sobre sustitutición de pena de prisión, siendo en trámite de ejecución donde se ha de ventilar dicha cuestión con estricta sujección a la disposición legal que la contempla.-

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Yolanda contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 135/2015, debemos de revocar parcialmente la misma en los siguientes particulares: a)la pena será de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN,más privación del derecho de sufragio pasivo por igual plazo; y b)se deja sin efecto el pronunciamiento sobre sustitución de pena por expulsión del territorio nacional, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-