Sentencia Penal Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 264/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0020165
251658240
Procedimiento abreviado nº 129/2015
Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Rollo de Sala nº 264/2016
Alejandro Benito López
S E N T E N C I A Nº 211/2016
Magistrados
D Alejandro Benito López
D Manuel Chacón Alonso
Dª Elena Perales Guilló
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 9 de diciembre
de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 129/2015, seguido contra
don Calixto .
Es apelante el acusado representado por el procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo y
defendido por la letrada doña Ana I. Bernardos González, y apelado el Ministerio Fiscal; y ponente el
magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- ' Calixto , mayor edad y sin antecedentes penales, tenía conocimiento del auto de fecha 5 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , dentro de las DU 59/2014, por el que se le prohibía a por acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja sentimental Blanca , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encontrara algo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha resolución le fue notificada al acusado el mismo día en que se dictó con los correspondientes apercibimientos legales.

No obstante, el día 23 de octubre de 2014 sobre las 14:50 horas, con conocimiento dicha resolución, llamó a la puerta del domicilio de Blanca sito en la C/ DIRECCION000 de Madrid, abriendo ella al creer que era su hija. El 28 de septiembre sobre las 21:05 horas le mandó un whatsapp a Blanca en el que le decía 'si puedes bajar algo de ropa y los papeles que me faltan para la uci no quisiera molestar del mucho seré breve gracias por todo espero contestación os quiero'. El día 5 de octubre a las 21:53 horas, otro un whatsapp 'hola mami buenas noches que tal estáis y Evangelina que tal sigue con sus dolores y que tal va con las comidas besos os quiero hasta ahora buenas noches' y el 16 de octubre otro a las 22:19 horas 'hola mami que tal estáis te escribo para saber si tienen los papeles para poder arreglar lo de la uci y cuando podría recogerlos besos os quiero que paséis buena noche'.

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno Calixto como autor penalmente responsable del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 y 74 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo del tiempo la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se declara procedente el abono a la pena impuesta de dos días de detención sufrida por el penado en la presente causa.'

SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el día para su deliberación.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida, y que abarque los elementos esenciales del ilícito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 81/1998, de 2 de abril ; 187/2003, de 27 de octubre ; 208/2005, de 7 de noviembre ; y 196/2013, de 2 de diciembre ).

Dicha presunción no se ha vulnerado desde el momento en que el propio apelante admitió en el juicio que remitió los mensajes a ex pareja sentimental doña Blanca y acudió a su domicilio, pues la jurisprudencia reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión del imputado, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).



SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el alegado error en la valoración de la prueba.

El aducido consentimiento por parte de doña Blanca es negado por esta, señalando que no fue ella quien mandó mensajes, sino su hija, salvo en el mes de agosto para que le cediera los papeles del perro porque estaban a nombre del recurrente, y en junio acudió a su domicilio porque pensaba que la familia del apelante tenía derecho a ver a las niñas, y carece de sentido el móvil espurio consistente en permanecer utilizando el domicilio familiar, pues la atribución de su uso es ajena a este procedimiento.

A mayor abundamiento, el consentimiento de la víctima como causa de exclusión de la antijuricidad ha sido descartado, pues la divergencia jurisprudencial sobre el incumplimiento de las penas y medidas cautelares de alejamiento e incomunicación fue zanjada por el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que acordó su ineficacia exoneratoria, el cual ha tenido su reflejo en STS 349/2009, de 30 de marzo ; 654/2009, de 8 de junio ; 755/2009, de 13 de julio ; 61/2010, de 28 de enero ; y 1065/2010, de 26 de noviembre , señalando las dos últimas resoluciones que resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado para la reanudación de la convivencia.

A su vez la STC 60/2010, de 29 de octubre , descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas, de audiencia y prohibición de indefensión, y de proporcionalidad de las penas de los arts. 24 y 25.1 en relación con el art. 9.1 CE .

Y por último, la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declaró la compatibilidad de la regulación española con los arts. 2 , 8 y 10 de la Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, señalando que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de su opinión.

De otra parte, la posibilidad que el consentimiento pueda generar un error de tipo excluyente del dolo ha sido negada en la STS 61/2010, de 28 de enero , porque siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas, por lo que en estas condiciones aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales, cuando forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación sólo incumben a los órganos judiciales.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Calixto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 129/2015, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 28/04/2016. Doy fe.