Sentencia Penal Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 75/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 75/2015

Diligencias Previas núm. 2091/2009

Juzgado de Instrucción núm. 3 de SABADELL

SENTENCIA

Ilmas Señorías

DON JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 75/2015, seguido por un delito de apropiación indebida y hurto, contra los acusados Roberto , nacido el día NUM000 de 1950 en Brunyola (Girona), hijo de Carlos Francisco y de Claudia con DNI NUM001 , con domicilio en Passatge DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 puerta NUM003 de L' Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales no computable a los efectos de esta causa, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Xavier Valcarce Santisteban, y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Santisteban Sibila y Celso , nacido el día NUM004 de 1979, en Mataró (Barcelona) hijo de Fructuoso y de Piedad , con DNI NUM005 , con domicilio en CALLE000 NUM006 , NUM007 - NUM003 de Mataró, sin antecedentes penales en libertad provisional por la presente causa, representado y asistido por los mismos profesionales citados para el anterior acusado, y como Responsable Civil Subsidiaria la empresa GESTIÓ ECONÓMICA SL, representada y asistida por los mismos profesionales, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la mercantil VISCOELASTIC GLOBAL SOLUTIONS SL representada por la Procuradora Doña Nicolasa Montero Sabariego y asistida por el letrado Don Agustí Pascual Duran, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de febrero del presente año, se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento.

Iniciada la vista, por la defensa de los acusados, en el trámite de cuestiones previas se aportó para su inclusión a la causa, como prueba documental, el contrato de subarriendo de oficinas de fecha 2 de enero de 2009, suscrito entre las partes, a los efectos de ser valorados en la sentencia sin que hubiere oposición a su admisión por parte de las acusaciones pública y particular.

Tras ello se procedió a practicar en el mismo acto todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas. Seguidamente, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 siendo autores los dos acusados Roberto y Celso y solicitando se impusiera a cada uno de ellos, la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Viscoelastic Global Solutions S.L. en la cantidad de 48.580,72 euros, siendo Responsable Civil Subsidiario la mercantil Gestió Económica S.L.

La acusación particular constituida por VISCOELASTIC GLOBAL SOLUTIONS SL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el 249 y 250.6 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias siendo autores los dos acusados y solicitando se impusieran a cada uno de ellos, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias y costas y que en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a la empresa acusadora en la cantidad de 48.580,52 euros.

La defensa letrada conjunta de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando en primer lugar la prescripción de los delitos, y en segundo lugar su libre absolución, y de forma subsidiaria con la apreciación en todo caso de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

SEGUNDO.-Concedida la última palabra a los acusados, tras los cual quedaron los autos vistos para sentencia.

Se declara probado que los acusados Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, eran socios de la entidad Gestió Económica S.L., y el nombrado en segundo lugar, actuaba como administrador de la misma, compartían oficinas con la mercantil VISCOLASTIC GLOBAL SOLUTIONS SL, empresa que se dedicaba a la fabricación y comercialización de mobiliario y productos para el descanso sita en la calle Solsonés 55-57 de Castellar del Valles, en virtud de contrato de subarriendo de oficinas suscrito entre las partes en fecha 2 de enero de 2009, y a la que con anterioridad habían pertenecido los propios acusados, prestando sus servicios el primero Roberto como comisionista y el segundo Celso como empleado.

El día 13 de febrero de 2009, los acusados conociendo extraoficialmente que la empresa VISCOLASTIC, entraba en concurso de acreedores, se marcharon de la empresa con sus efectos personales, sin que conste acreditado que se llevaran mercancías propiedad de Viscolastic.

Entre las 11:00 horas del día 14 de febrero y las 10:00 horas del 16 de febrero de 2009, en la sede de la empresa VISCOLASTIC, se produjo la desaparición de una serie de objetos de colchonería, tales como colchones, cojines, somieres, sillones y almohadas, cuya determinación exacta no consta pero tasados en 47.999,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Laprimera cuestión a dilucidar es la propuesta por la defensa de los acusados, quien solicita la apreciación de la prescripción del delito, y que ya formuló en su escrito de defensa obrante a los folios 195 y siguientes de las actuaciones, y que no fue resuelta en sede de instrucción donde solo figura el informe del Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación conforme obra al folio 225, pero sin que conste resolución judicial al respecto, ni por el Juzgado de Instrucción, ni por el Juzgado Penal 3 de Sabadell, folio 220, que inicialmente conoció de la causa, hasta su remisión a la Audiencia por falta de competencia de aquel.

Resumidamente sostiene la defensa que las actuaciones se iniciaron mediante denuncia formulada en fecha 16-2-2009, que inicia juicio de faltas hasta que posteriormente se incoan diligencias previas el 24-2-2009, iniciándose así el tramite por delito de apropiación indebida, y en fecha 3-6-2010 declaran como imputados los dos acusados (folios 100 y 102), tras los cual y el 19 de diciembre de 2013 la acusación particular formula escrito de acusación, (folio 164) y en fecha 7-5-2014 presenta escrito de acusación el Ministerio Fiscal (folio 179) que permite en fecha 3-7-2014 dictar auto de apertura de juicio oral ante el Juzgado Penal, (folio 182). Con base en tales datos y admitiendo la propia defensa que el escrito de la acusación particular interrumpe la prescripción, entiende que, conforme al Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26-10-2010, que establece que 'Acuerdo: para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo este como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomaran en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'. En consecuencia con dicha doctrina, mantiene la defensa, que el auto de apertura de fecha 3 de julio de 2014 (folio 182) se abría por un delito de hurto y/o apropiación indebida agravada, del tipo básico, habrían transcurrido más de tres años entre la fecha de la denuncia 16-2-2009, el conocimiento de los acusados en fecha 1 de abril de 2010 y por tanto entre esta fecha y el 2014, habrían transcurrido el plazo de tres años de prescripción que establecía para los delitos con penas menos graves, caso del hurto o de la apropiación indebida.

Sin embargo no podemos acoger el instituto de la prescripción, por cuanto, desde la fecha de declaración como imputados, en fecha 3 de junio de 2010 (no abril como señala la defensa) folios 100 y 102, hasta la apertura del juicio oral, en fecha 3-7-14 folio 182, ha existido el dictado de dos resoluciones procesales que interrumpen dicho periodo de tres años: uno de ellos, es el auto de acomodación al procedimiento abreviado de fecha 16-9-2011 folio 122, y el otro el escrito de acusación presentado por la acusación particular en fecha 19-12-2013, por tanto en ningún caso el procedimiento ha estado inactivo o paralizado un plazo superior a tres años, aunque haya habido periodos de dilación que en todo caso, podrían ser constitutivos de una atenuante por dilaciones indebidas, pero no de prescripción.

SEGUNDO.- De los hechos, valoración probatoria.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal.

Tanto el Ministerio Fiscal, que califica los hechos como delito de hurto como la acusación particular, que la formuló por delito de apropiación indebida, insistieron, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable de los acusados en los hechos que relatan en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito por cuanto básicamente sostienen que puestos de común acuerdo, sustrajeron o se apropiaron de los objetos de colchonería: colchones, almohadas, sillones de relax y somieres que se encontraban en la sede de VISCOLASTIC, sita en la localidad de Castellar del Valles. Por su parte, la defensa de los acusados, estima que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno solicitando la absolución de sus defendidos por no haberse acreditado que los mismos sustrajeren ni se apropiaren de mercancía alguna.

En el presente caso sometido a la consideración de la Sala, no encontramos la existencia de prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados. Y por tanto ya se anticipa que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de hurto o de apropiación indebida que preconizan la acusación pública y particular.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales no puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones efectuadas por el principal testigo de cargo, Jesús Manuel , quien, en su condición de apoderado de la empresa VISCOLASTC puso la denuncia en fecha 16-2-2009, manifestando que le faltaban objetos del almacén, y que se limitaba a describir como cuatro sillas, y una mesa sin especificar el valor de lo sustraído y que pensaba que como no estaba forzado el local era alguien que tenía llave de acceso, añadió en dicha denuncia que en esos momentos se encontraba en suspensión de pagos, dato este que tiene su relevancia como posteriormente veremos al analizar la declaración de los testigos y de los acusados. Sostiene que los acusados tenían llave de acceso al almacén y que por tanto quienes se llevaron los objetos fueron los acusados al haber desaparecido sin decir nada. Posteriormente amplió la denuncia en fecha 18 de febrero de 2009 y allí dice que los objetos sustraídos que valora en la cantidad de 60.399 euros y finalmente en fecha 19 de febrero de 2009, amplía de nuevo la denuncia y ya duda de que los efectos estén en poder de la empresa Gestió Económica SL (folio 13) y concluye que no puede decir donde se encuentran tales efectos colchones, somieres, almohadas sillones de relax, y otros.

Lo primero que sorprende al Tribunal es que el propio apoderado no supiera en su primera denuncia los objetos que había en el almacén, primero son cuatro sillas y una mesa, y después objetos que superan los sesenta mil euros, y, posteriormente acompaña un inventario por valor de 47.999,72 euros, y es que no podemos saberlo con exactitud, pues no consta efectuado inventario alguno con anterioridad a la desaparición, ni existen aportadas a las actuaciones albaranes que sostengan esa ingente cantidad de colchones, somieres y demás artículos de descanso que se reseñan en el escrito de acusación, ni en el acto del juicio oral ha sabido responder como era posible que le hubieran desparecido casi 800 artículos de colchonería, pues de haber sido así desde la primera denuncia se habría mencionado, lo que nos lleva sostener que no consta acreditado las mercancías reales que se encontraban en el almacén propiedad de la empresa, con anterioridad a su desaparición, pues además se trata de objetos de gran tamaño, como lo son los colchones los somieres y los sillones de relax, que a simple vista se aprecia su falta como es de sentido común, pues insistimos no se trata de unos cuantos sino de ochocientos y de grandes dimensiones.

Por otro lado el contrato de subarriendo de oficina suscrito entre el testigo y el acusado Celso , de fecha 2 de enero de 2009, y que exhibido al testigo Jesús Manuel , fue reconocido, establece que Viscolastic como arrendatario subarrienda a la empresa Gestió Económica oficinas y despacho dentro de la propia empresa arrendataria estableciendo en la estipulación última que ' En ningún caso, personal del subarrendatario, podrá acceder a la nave sin el permiso del Arrendatario, este espacio de 30 metros es como mero deposito de productos del subarrendatario'. En consecuencia, según el contrato no tenían los acusados acceso al almacén.

Por su parte el testigo Damaso , que declaró a continuación manifestó que hizo un inventario por orden de Jesús Manuel , que para ello, se limitó a mirar lo que había en el almacén y que previamente no tenía el stock, es decir no sabía las existencias, pues se hizo de forma muy simple, 'coge una hoja y apunta lo que ves', y si bien no recordaba la fecha en la que hizo el inventario, aunque cree que fue antes de la suspensión de pagos, no puede precisar si dicho inventario fue antes o después de la denuncia. Añadió que en el almacén entraba todo el mundo, de transito, transportistas, gerente, comerciales, y todo el mundo entraba cuando quería, pues nadie vigilaba las entradas y salidas del almacén concluyendo que al saberse lo del concurso 'aquello fue una desbandada, la gente se fue marchando'

Otro testigo en este caso el administrador concursal, Justo , manifestó que vio los inventarios en los juzgados de Sabadell, pero no albaranes ni otra documental, que diera soporte a las existencias matizando que excluyo los sillones de relax pues si que le sorprendió que fueran tantos, y por ese motivo los excluyo de la valoración.

Hasta aquí la prueba se decanta por un hecho objetivo, y es que no hubo un inventario soportado por prueba documental de existencia real y detallada de mercancías, y por otro lado que al almacén podían acceder todo tipo de personal: comerciales, transportistas, gerentes y por tanto ya que no había instaladas cámaras de video vigilancia, y más cuando se hizo notoria la suspensión de pagos de la empresa Viscolastic, por lo que resulta del todo punto insuficiente atribuir su apoderamiento a los acusados.

En su defensa los acusados que han reconocido que primero trabajaron para la empresa VISCOLASTIC, manifestaron que nada les dejo a deber dicha empresa por concepto de salarios o comisiones lo que a priori determina que no les movía animo de apoderamiento para hacerse pago de algún crédito. Que supieron que la empresa entraba en suspensión de pagos y ello les determinó a marcharse ese mismo día 13 de febrero 2009, pues declararon a preguntas del presidente de la sala, del porque la prisa en marchar, y la respuesta es que cogieron miedo por la suspensión de pagos que no querían perder lo poco que tenían en la sede y que por tal motivo se marcharon solo con lo suyo, esto es, con sus enseres personales unos ordenadores y una mesa, que lo transportaron en una furgoneta, y que nunca más volvieron a la empresa, que Vanesa administrativa de Viscolastic los vio marcharse, y ellos les dijeron que se iban. En el mismo sentido declaró el otro acusado, añadiendo que fue quien firmo el contrato de subarriendo y que no podían acceder al almacén del que solo disponían de treinta metros para guardar mercancías de feria.

En consecuencia con lo expuesto, no contamos con prueba que acredite que los objetos denunciados como desaparecidos hubieran sido entregados a los acusados en concepto de depósito, administración o por cualquier otro título que obligue a su restitución, tal y como establece el tipo penal de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , calificación sostenida por la acusación particular, lo que imposibilita acoger una tipicidad huérfana de toda probanza, y cuya calificación no se ajusta a las diligencias de investigación practicadas.

No concurren los requisitos del delito de hurto que sostiene el Ministerio Fiscal, toda vez que aún siendo la calificación más acertada, pues si se ajusta a las diligencias de instrucción practicadas, es lo cierto que no existe prueba de que fueran los acusados quienes sustrajeren tales mercancías pues nadie los vio cargar los objetos denunciados y por otro lado ha resultado acreditado que al almacén de la empresa se podía acceder desde la calle y por el transitaban todo tipo de empleados, comerciales, gerentes y transportistas lo cual deja sin contenido la acusación por el delito del artículo 234 del CP , debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia que no se ha desvirtuado, y en consecuencia estamos ante un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .-Las costas procesales se declaran de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Roberto y a Celso de los delitos de apropiación indebida y hurto por los que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas que se declaran de oficio.

Se exonera de responsabilidad civil subsidiaria a la empresa GESTIO ECONONICA SL

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.