Sentencia Penal Nº 211/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 78/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00211/2017

AUD. PROVINCIAL SECCION N.2 DE MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo: N85850

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0051101

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000078 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Severino

Procurador/a: D/Dª TAMARA PERIAGO MORENO

Abogado/a: D/Dª RAUL PARDO RUIZ

Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Angeles Galmés Pascual

Magistrados

SENTENCIA Nº 211/2017

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparece acusado D. Severino , con DNI NUM000 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Tamara Periago Moreno, y asistido por el Letrado D. Raúl Pardo Díaz.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación inicial, interesó la condena del acusado D. Severino , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a las penas de cuatro años de prisión, accesorias, y multa de 700 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el decomiso definitivo del dinero intervenido con entrega del mismo al Fondo de Bienes Decomisados. Y al inicio de la Vista, modificó dicho escrito de conclusiones provisionales, en los extremos siguientes: en cuanto a la conclusión primera, donde dice 'sin antecedentes penales', se rectifica en el sentido de que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en varias ocasiones por delito de tráfico de drogas, últimamente, en sentencia firme de fecha 19-6-01 a la pena de 11 años y 8 meses de prisión, cumplida el 23-3-12; al final del 2ª párrafo, se añade que '...así como 690 euros que portaba el acusado procedente de la venta ilícita de la sustancia intervenida', y en el párrafo siguiente que se trata de agentes de la Policía Local y no de la Policía Nacional; la conclusión cuarta, se modifica al considerar que concurre la agravante de reincidencia, asimismo, se rectifica la conclusión quinta, interesando la imposición de la pena de 5 años de prisión, multa de 900 euros, con 9 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Por la Defensa del acusado, se interesó la libre absolución del mismo, y se aportó prueba documental que se admitió dada la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal, y resultar pertinente.

TERCERO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que el pasado día 19 de octubre de 2013, sobre las 18.00 horas, los Policía Nacionales de Lorca con nº de identificación NUM001 y NUM002 al observar a D. Severino cuando accedía a la pasarela Manterola de Lorca, procedieron a darle el alto con la finalidad de ser identificado, dándose éste a la fuga, siendo perseguido por la fuerza actuante, y en el curso de la misma y antes de ser interceptado, procedió a arrojar al cauce de la rambla una bolsa, siendo interceptado finalmente, y tras ser recuperada por el Policía Nacionales de Lorca con nº de identificación NUM001 la meritada bolsa resultando contener 11 dosis de sustancia, al parecer cocaína.

Asimismo, resulta probado y así se declara que D. Severino fue sorprendido por los Policías Locales de Lorca con nº de identificación NUM003 y NUM004 , sobre la 1.00 horas del día 16 de noviembre de 2013, cuando se encontraba en la calle Sancho Manuel de la localidad de Lorca, al proceder a vender a D. Cesareo una dosis de cocaína, con un peso de 0,35 gramos, con una pureza del 49,35%, y con valor en el mercado ilícito de 20,35 euros.

Consta en la causa que D. Severino , fue condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 19-6-2001 por delito contra la salud pública por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) en procedimiento Sumario nº 4/1996 (Ejecutoria nº 33/2001), a la pena de 11 años y tres meses de prisión, reducida con posterioridad a la pena de 7 años y seis meses de prisión, quedando extinguida en fecha 27-2-10.

La presente causa ha sufrido un retraso injustificado en su tramitación, al iniciarse en fecha 22-10-13, remitiéndose a este órgano judicial para enjuiciamiento en fecha 2-12-16, existiendo sendos periodos de paralización injustificada de la causa significativos, entre la providencia de fecha 19-12-13 acordando la práctica de la diligencia instructora de valoración económica de la sustancia intervenida, y su cumplimentación en fecha 10-10-14, y entre la remisión del testimonio de particulares para la resolución del recurso de apelación formulado en fecha 3-11-15 y el traslado al Ministerio Fiscal para formulación en su caso de escrito de acusación o solicitud de sobreseimiento de la causa en fecha 9-5-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.

Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.

Y en el caso de autos, son dos los actos de presunto tráfico de sustancias estupefacientes por los que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación frente a D. Severino , debiendo recibir dichas imputaciones un tratamiento diferenciado en la presente resolución.

De este modo, por lo que respecta a la actuación desarrollada por el acusado el pasado día 19 de octubre de 2013, sobre las 18.00 horas, descrita en los hechos probados, debe abordarse inicialmente la cuestión invocada por la Defensa relativa a la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, con impugnación del informe analítico de la sustancia intervenida practicado en la causa, debiendo recordarse al respecto que en nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la 'contaminación' y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la STS de 20 de julio de 2011 se razona que el problema que plantea la cadena de custodia, según se estableció en STS. 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación, y en este sentido, la STS de 23 de junio 2011 dice que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva.

Pues bien, en el caso de autos, ciertamente debe reputarse quebrantada la cadena de custodia, en la medida de que únicamente han comparecido al acto del juicio a instancias del Ministerio Fiscal los Policía Nacionales de Lorca con nº de identificación NUM001 y NUM002 , siendo el primero quien procedió a recuperar la bolsa que contenía 11 dosis de sustancia, al parecer cocaína, resultando plenamente acreditado que efectivamente la bolsa arrojada por el acusado es la que fue recuperada por aquél, siendo de destacar que el testimonio de dicho agente ostenta plenas garantías de objetividad e imparcialidad, dada la ausencia de relación previa con el acusado, y la persistencia y contundencia de lo declarado por el mismo, ratificado en gran parte por su compañero que siguió más de cerca al acusado hasta darle alcance, considerando la Sala conforme a derecho, y absolutamente garantista para el acusado, la ausencia de detención del mismo en el momento de su interceptación, justificada policialmente en la plena identificación del mismo, el desconocimiento del contenido de la bolsa arrojada por el mismo, y la necesidad de traslado de la fuerza actuante hasta el cauce de la rambla para la localización de la bolsa. No obstante, a partir de la recogida de la bolsa por el agente con nº de identificación NUM001 , debe destacarse que la sustancia contenida en la misma, según consta en el atestado policial, es remitida por el agente con nº de identificación NUM005 a una farmacia para su pesaje y posterior entrega ante la Oficina de denuncias de la Comisaría de la Policía Nacional de Lorca, sin que conste adjuntado el ticket de pesaje, a pesar de indicarse que se efectúa, ni tampoco la bolsa que contenía las meritadas dosis; y seguidamente, se traspasan las diligencias y sustancia intervenida por la instructora de las diligencias, tratándose de la Policía Nacional con nº de identificación NUM006 , a la Brigada Local de Policía Judicial, que se aceptan por la misma a las 8,15 horas del día 21-10-13, asumiendo la labor instructora el Policía Nacional con nº de identificación NUM007 , quien dispone que sea remitida la sustancia intervenida a la Delegación Provincial de Sanidad de Murcia, siendo suscrito el oficio de remisión por D. Rogelio , constando en el acta de entrega (folio 244) que quien presenta la sustancia intervenida es el agente con nº de identificación NUM008 , y quien lo recibe es D. Luis María , constando como fecha de aprehensión '22-10-13, como unidad aprehensora la Policía judicial de Lorca, y como fecha de entrega 25-10-13, constando en la causa que la aprehensión fue en fecha 19-10-13. Así, dada la existencia de discrepancias no aclaradas en la vista en cuanto a la fecha de aprehensión, y a la unidad aprehensora, amén de la falta de aportación inicial del ticket de pesaje y, sobre todo, de la ausencia de comparecencia en el acto del juicio de los Policías Nacionales con nº de identificación NUM005 , NUM006 , NUM007 , D. Rogelio y NUM008 , y de D. Luis María , funcionario a quien se entregó, se considera quebrantada la cadena de custodia, conforme se invoca por la Defensa, por lo que ningún reproche penal puede efectuarse al acusado por dicha acción.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la imputación efectuada por el Ministerio Fiscal frente a D. Severino , consistente en la transacción de sustancia estupefaciente ocurrida sobre la 1.00 horas del día 16 de noviembre de 2013, cuando se encontraba en la calle Sancho Manuel de la localidad de Lorca, resulta plenamente acreditado que el mismo fue sorprendido cuando procedía a la venta a D. Cesareo de una dosis de cocaína, con un peso de 0,35 gramos, con una pureza del 49,35%, y con valor en el mercado ilícito de 20,35 euros, según consta en informe analítico practicado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en fecha 2-12-13 (folio 190), que no ha sido impugnado por la Defensa, siendo de destacar que los Policías Locales de Lorca con nº de identificación NUM003 y NUM004 , expusieron con claridad el seguimiento del acusado efectuado cuando circulaba a bordo de un vehículo como acompañante hasta que se detuvo, y el motivo del mismo, así como la previa concertación con otra unidad policial uniformada, relatando que procedió a acercarse al acusado D. Cesareo , concretando el agente con nº de identificación NUM009 que vio como le da algo al chico que se le acerca, y éste dinero al acusado, presenciando un intercambio de dinero y de material, dando aviso a otros agentes uniformados que intervinieron con el acusado, que estaban al tanto de todo desde el inicio, que estaban a una distancia de 5 o 7 metros, y que estaba la vía iluminada, a lo que debe unirse que el agente con nº de identificación NUM010 manifestó que uno se acercó a la ventanilla y le dio dinero, y el copiloto le dio una bolsita de algo, era una bolsita blanca y presumió que era droga, que no se estrecharon las manos, que vio billetes, no sabe el dinero que era; a lo anterior, debe unirse que el agente con nº de identificación NUM011 manifestó que tras decirle los compañeros que se realizó el intercambio, vieron a dos o tres metros como un señor arrojó una bolsa pequeña blanca al interior del coche, estaba con la cabeza dentro del vehículo, observando como el acusado el dinero que llevaba en la mano se lo metió entre las piernas, cogiendo la bolsa de la alfombrilla del coche, diciéndole quien fue identificado como D. Cesareo que era cliente habitual del acusado y le llamaba para comprarle droga, a lo que debe unirse que el agente con nº de identificación NUM012 manifestó que ven que en la ventanilla del copiloto hay un chico con la cabeza dentro y que tiró una bolsa dentro del coche, siendo D. Cesareo quien lo hizo, y también vio como el del coche guardaba un dinero entre las piernas, diciéndoles Cesareo que quedó con él, refiriéndose al acusado, para comprarle la sustancia. Debe destacarse que concurren en los testimonios de los agentes policiales plenas garantías de objetividad e imparcialidad, dada la ausencia de relación previa con el acusado, relatando con precisión y de forma reiterada y coherente los hechos por los mismos observados, respectivamente, de lo que resulta que hicieron una labor de seguimiento los primeros, y de intervención los segundos, de forma previamente organizada, presenciando como se acercó D. Cesareo al vehículo detenido en cuyo interior se encontraba el acusado, relatando conforme se expuso la transacción de sustancia estupefaciente objeto de esta causa, siendo irrelevante el testimonio prestado por D. Cesareo en el acto del juicio incriminatorio para el mismo, al manifestar que fue él quien ofreció la dosis intervenida al acusado para que se la comprara procediendo a darle dos billetes de 5 euros, y al ir a darle el resto, llegó la policía, siendo dicha versión fáctica contradictoria con lo expuesto por el mismo en fase instructora, donde manifestó que llevaba medio gramo de cocaína en la mano y que al asustarse lo soltó y cayó dentro del coche, negando en ambas instancias haber manifestado a la fuerza actuante que estaba comprando la sustancia estupefaciente intervenida al acusado en el momento de la intervención policial.

En consecuencia, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr ., los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable criminalmente D. Severino , en calidad de autor, restando por determinar la modalidad delictiva aplicable, considerando la Sala que, conforme se invoca por la Defensa con carácter subsidiario, su concreta calificación jurídica es la prevista en el artículo 368.2 del Código Penal . Y en relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial. Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes. También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y la no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia, ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad. Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

En el presente caso, el acusado aunque cuenta con un antecedente penal computable por tráfico de drogas, consta que la comisión de dicha infracción tuvo lugar en fecha 7-10-96, amén de que los hechos que nos ocupan constituyen un acto aislado de venta en el último eslabón de la cadena del tráfico y, además, su objeto lo constituye una cantidad reducida de cocaína, en concreto 0,35 gramos, con un valor económico de 20,45 euros, resultando del mismo modo acreditado la condición de consumidor de cocaína del acusado según consta en informe médico forense de fecha 19-4-13 aportado a las Diligencias Previas nº 53/13, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca, lo que justifica la aplicación del tipo atenuado.

TERCERO.-Por lo que respecta a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó el Ministerio Fiscal la apreciación de la concurrencia de la agravante de reincidencia, mientras que la Defensa solicitó la apreciación de la atenuante de actuar el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo destacarse que, es reiterado criterio jurisprudencial, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

Pues bien, en cuanto a la agravante de reincidencia prevista y penada en el art. 22.8ª del C. Penal , conviene parir de que expresamente se expone que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'. Y en el caso de autos, en base a la hoja histórico penal aportada a la causa, y a la propia documentación aportada por la Defensa, resulta indiscutido que D. Severino , fue condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 19-6-2001 por delito contra la salud pública por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) en procedimiento Sumario nº 4/1996 (Ejecutoria nº 33/2001), a la pena de 11 años y tres meses de prisión, reducida con posterioridad a la pena de 7 años y seis meses de prisión, lo que se desprende con claridad del documento emitido por el Centro Penitenciario Alicante 2, fijándose como fecha de inicio de la pena impuesta en la Ejecutoria 503/03 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca el día 28-2-10, lo que supone que el día 27-2-10 cumplió la condena impuesta en la anterior sentencia de fecha 19-6-01 , y dada la fecha de comisión del delito en esta causa, 16 de noviembre de 2013, en modo alguno había transcurrido el plazo de 5 años previsto en el art. 136 del C. Penal (en su redacción vigente hasta el día 30-9-04, por ser más favorable para el reo), para la obtención de la cancelación de dicho antecedente penal, por lo que la Sala considera la procedencia de la apreciación de la agravante de reincidencia en la conducta del acusado D. Severino , interesada por el Ministerio Fiscal.

Por lo que respecta a la atenuación interesada por la Defensa consistente en actuar el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, prevista y penada en el art. 21.2ª del C. Penal anticipa la Sala su plena desestimación, debiendo partirse de que es doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 EDJ1999/26206 y 5.5.98 EDJ1998/2821, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 EDJ2000/31892 , 6.2 EDJ2001/2924 , 6.3 EDJ2001/6687 y 25.4.01 EDJ2001/8343 , 19.6 EDJ2002/28410 y 12.7.02 EDJ2002/27817). Y en el caso de autos, únicamente resulta acreditado con la documentación aportada a la causa por la Defensa, consistente en el informe médico forense de fecha 19-4-13 aportado a las Diligencias Previas nº 53/13, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca, la condición de consumidor de cocaína del acusado, amén de la propia manifestación del acusado y del testigo D. Cesareo , no resultando en modo alguno que dicho consumo suponga una afectación de sus facultades volitivas e intelectivas.

Y, finalmente, por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebida invocada por la Defensa, prevista y penada en el art. 21.6ª del C. Penal interesando su apreciación como muy cualificada, debe partirse de que, conforme se expone en STS, de 28 de marzo de 2017 , en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que «La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». Y en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . Y en el caso de autos, ciertamente la tramitación de la causa ha sufrido un retraso injustificado, conforme se consignó con anterioridad, al iniciarse la misma en fecha 22-10-13, remitiéndose a este órgano judicial para enjuiciamiento en fecha 2-12-16, habiendo transcurrido más de tres años, existiendo además sendos periodos de paralización injustificada de la causa significativos, en concreto, entre la providencia de fecha 19-12-13 acordando la práctica de la diligencia instructora de valoración económica de la sustancia intervenida, y su cumplimentación en fecha 10-10-14 (casi 10 meses), y entre la remisión del testimonio de particulares para la resolución del recurso de apelación formulado en fecha 3-11-15 y el traslado al Ministerio Fiscal para formulación en su caso de escrito de acusación o solicitud de sobreseimiento de la causa en fecha 9-5-16 (más de 6 meses), careciendo de efectos suspensivos el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado. Y si bien ninguno de esos datos conduce a afirmar que el retraso en la tramitación presenta en este supuesto una dilación indebida que ser pueda ser considerada como superior a la que pudiera calificarse como extraordinaria, la motivación expuesta da lugar a la apreciación de la atenuación de dilaciones indebidas con la condición de simple.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, partiendo de que la pena del art. 368.2 del C. Penal , es la pena inferior en grado a la señalada en el apartado 1º del mismo precepto, con una extensión comprendida entre un año y seis meses a tres años, dada la concurrencia de una agravante y una atenuante, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.7ª. del C. Penal , procede la compensación racional de ambas, imponiéndose la pena de 1 año y seis meses de prisión, y una multa de 40 euros, con dos días responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes.

QUINTO.- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede el decomiso del dinero aprehendido en fecha 16-11-13, tratándose de 260 euros, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas, procediendo la devolución al acusado de la suma de 690 euros que también le fueron incautados en fecha anterior.

SEXTO.-Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr ., procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado D. Severino , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia gravante de reincidencia del art. 22.8º del C. Penal , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la cualidad de ordinaria del art. 21.6ª del C.P ., a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 40 euros, con dos días responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de las costas que se hubieran causado, con absolución de D. Severino del resto de hechos por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Abónese al acusado D. Severino , el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del dinero intervenido (260 euros), y todo ello queda a disposición del Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas), con devolución del resto de numerario intervenido.

Dedúzcase testimonio del Procedimiento Abreviado nº 38/14 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lorca de que dimana la presente causa, del acto de la Vista y de la presente resolución para su remisión al Juzgado Decano de Murcia, para su reparto entre los Juzgados de Instrucción, por si procediera la incoación de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado contra el testigo D. Cesareo , por la presunta comisión de un delito de falso testimonio.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.