Sentencia Penal Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 44/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación Juicio Delito Leve núm. 44/2018-DO
Juicio por Delito Leve núm. 104/2016
Juzgado de Instrucción núm. 21-Barcelona
S E N T E N C I A
En Barcelona, a veintiséis de marzo de 2018.
Vistos, en grado de apelación, por José Manuel del Amo Sánchez, Magistrado de la Sección Sexta de
la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, los autos de juicio por delito leve
núm. 104/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona, seguidos por usurpación; en el que ha sido
parte Avelino , como apelante, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha
17 de mayo de 2016 , dictada por el Sr. Magistrado-Juez del referido juzgado, recurso que ha dado lugar a
esta apelación que se ha registrado con el núm. de rollo 44/2018.
Procedo a dictar la presente resolución, partiendo de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de mayo de 2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona se dictó sentencia en el juicio por delito leve núm. 104/2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino , como responsables en concepto de autores de un DELITO LEVE de USURPACION tipificada en el artículo 245.2 del Código Penal , a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 Euros, lo que hace un total de 540 euros. El impago de dichas multas una vez agotada la vía de apremio originara una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con imposición de costas.

Asi mismo DEBO ACORDAR Y ACUERDO requerir al/los actual/es ocupante/es, sin título para ello, del inmueble sito en la Calle o AVENIDA DIRECCION000 NUM. NUM000 de la localidad de BARCELONA, para que desalojen el citado inmueble en el plazo de 3 DIAS; caso de no verificarse de forma voluntaria, procédase al desalojo forzoso utilizando si fuera preciso, cuantos medios legales resulten necesarios, incluido el auxilio de la fuerza pública, reintegrando en su posesión a los legítimos propietarios, con apercibimiento de la prohibición de regresar al mismo y de ser nuevamente desalojados, en el supuesto de retorno, y de incurrir en un delito de desobediencia, caso de no cumplir esta medida.

Se Autoriza al Propietario del Inmueble, para que una vez desocupado el mismo, bien de forma voluntaria, bien de forma forzosa en los términos antes expuestos, proceda al cerramiento de los accesos del mismo, pero únicamente una vez que éste haya quedado libre de ocupantes, por haber desalojado éstos de manera voluntaria o forzosa el inmueble '.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia Avelino , defendido por la letrada Cristina del Alcázar Viladomiu, interpuso recurso de apelación por escrito de 2 de octubre de 2017, que fue admitido.

Se dio traslado al resto de partes, que no han hecho alegaciones.



TERCERO.- El recurso fue turnado a esta sección, en la que tuvo entrada el 21 de marzo de 2018, y ha quedado para resolución, de la que es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia apelada, que literalmente dicen: ' UNICO .- Queda probado y así expresamente se declara que el al menos desde el dia 22/5/15, Avelino , sin consentimiento ni autorización del propietario, y en forma no determinada pasó a ocupar la vivienda sita en la calle AVENIDA DIRECCION000 NUM000 , inmueble que no constituía morada, siendo que a pesar de ser requeridos por la propiedad se negaron a abandonar el citado inmueble, permaneciendo actualmente en el mismo'.

De estos hechos probados se suprime el texto: ' siendo que a pesar de ser requeridos por la propiedad se negaron a abandonar el citado inmueble '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos y que se complementan con los de la presente.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en la vulneración de la presunción de inocencia ya que no se ha probado la concurrencia del elemento subjetivo que exige el tipo y, subsidiariamente, la prescripción del delito.

Debe comenzarse por este segundo motivo. Pese a que se articula con carácter subsidiario, de estimarse ya no sería necesario el examen del primer motivo porque, en cualquier caso, se habría extinguido la responsabilidad penal.

La jurisprudencia establece que no cualquier trámite ordenado en el procedimiento penal tiene efecto interruptivo sobre la prescripción. Sólo aquellos trámites con un contenido procesal relevante sirven para que pueda estimarse producida la interrupción del plazo de la prescripción del delito. Por tanto, podrá acordarse la extinción de la responsabilidad penal por esta causa cuando los trámites procesales son superfluos y no impulsan el procedimiento de forma efectiva.

No es lo que sucede en este caso. El apelante no fue localizado en el único domicilio conocido, que era en el que se había producido la ocupación objeto de la causa, para la notificación de la sentencia. Tal circunstancia motivó que se ordenara a la policía la localización y, cuando resultaron negativas las gestiones a tal efecto, la notificación por edictos, que se llevó a cabo en fecha 10 de octubre de 2016. No puede calificarse este acto de comunicación como un trámite que no tuviese contenido procesal relevante ya que era imperativa la notificación de la sentencia y si el acto de comunicación no se pudo hacer inicialmente, como se ha expuesto, era ajustado a derecho la notificación por edictos.

Además, posteriormente se le pudo notificar personalmente la sentencia en fecha 21 de septiembre de 2017 , por lo que no puede hacerse ninguna objeción desde las exigencias del derecho de defensa.

Como ha de considerarse efectiva y con contenido procesal relevante a efectos del debido impulso de la causa la notificación por edictos de 10 de octubre de 2016, cuando se le notifica personalmente la sentencia no había transcurrido el plazo de un año que el artículo 131.1 del Código Penal fija para la prescripción de los delitos leves.

En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO.- Una vez ha quedado excluida la prescripción, se examina el primer motivo del recurso consistente en la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de la concurrencia del elemento subjetivo.

Al respecto del motivo hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden con la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que debe mantenerse la condena del apelante.

Aunque se ha suprimido del relato de hechos probados el texto ' siendo que a pesar de ser requeridos por la propiedad se negaron a abandonar el citado inmueble ', ya que no hay prueba de que hubiese mediado requerimiento formal de la propiedad al ocupante, la conducta de este se corresponde con el tipo del artículo 245.2 del Código Penal .

Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida por el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos, tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2014 : a) La ocupación, sin violencia o intimidación de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debería reputarse como delictiva, y el titular tendría que acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total y 3) los casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual.

En este caso la no negada ocupación por el apelante Avelino no es constitutiva de ninguno de los supuestos de exclusión de la conducta punible ya que no hay ocupación transitoria, puesto que continuaba produciéndose en el momento de la citación a al juicio, momento en que ya no podía ignorar la ilicitud de su ocupación; tampoco puede considerarse un bien abandonado, una res nullius, ni una vivienda inhabitable; y, finalmente, no hay precario ya que en ningún momento hubo consentimiento ni expreso ni tácito a tal ocupación, conforme a la moderna configuración del precario como variedad sobre inmuebles del comodato, y tampoco ha mediado contrato.

Aunque pudiera merecer credibilidad la versión del apelante en cuanto a las circunstancias en que accedió a residir en el inmueble, a partir del momento en que tiene conocimiento de que la vivienda tiene un propietario que no consiente su ocupación se cumplen, sin duda, las exigencias del tipo de la usurpación.

Tan es así que en la fecha del juicio continua residiendo. En estos términos concurren las exigencias que jurisprudencialmente se exigen para considerar cumplido el tipo penal y, en concreto, el carácter doloso de la conducta pues, conviene repetir, a partir al menos del momento en que la policía le identifica ya no podía ignorar que estaba ocupando inmueble ajeno y contra la voluntad de su dueño.

Cuanto se ha expuesto lleva a rechazar los motivos alegados y, en consecuencia, el recurso se desestima.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia, conforme a lo que se dispone en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y otros aplicables al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Avelino contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 , dictada en los autos de juicio por delito leve núm. 104/2016 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona, y confirmo íntegramente la referida sentencia.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, fallo y firmo.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.