Sentencia Penal Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 52/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 52/18
JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 248/16.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. BURGOS.
S E N T E N C I A NUM.00211/2018
En la ciudad de Burgos, a cuatro de Junio de dos mil dieciocho.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco
Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, seguida por delito leve
de lesiones contra José , representados en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Prieto
Casado y defendido por la letrada Dña. Ana Mutilba Obregón; en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el mismo, figurando como apelados Graciela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro
Ruiz de Landa, la Gerencia Regional de la Salud y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'hacia las 8:20 horas del día 24 de Noviembre de 2.016, a la altura del Paseo de Fuentecillas, nº. 94, de Burgos, Dña. Graciela mantuvo una discusión con el Sr. José , en el transcurso de la cual éste la zarandeó, agarrándola del pañuelo que llevaba, y la cogió con fuerza del cuello.

Como consecuencia de la agresión, la perjudicada sufrió luxación, esguince y torcedura de las articulaciones y ligamentos del cuello, para cuya sanidad no precisó tratamiento médico, lesiones de las que tardó en curar 30 días, 7 de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y de los que curó sin que le restaran secuelas. Asimismo, la Sra. Graciela sufrió un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo debido a la agresión que fue tratado con una primera asistencia facultativa y del que tardó e30 días no impeditivos en curar.

Además, debido los días que estuvo impedida para desarrollar su trabajo, tuvo que contratar a otra persona para que le sustituyera en su tienda, lo que le supuso unos gastos que, prudencialmente, han sido valorados en 500,- euros.

La atención médica que requirió la lesionada supuso un coste para los servicios sanitarios de la Seguridad Social que ascendió a 721'6,- euros'.'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 8/18 de 16 de Enero , recaída en primera instancia, dice: 'Condeno a D. José , como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

Asimismo, se le condena a indemnizar a la Sra. Graciela en la suma de 1.200,- euros por las lesiones causadas, en la cantidad de 200,- euros por el daño moral y en la cantidad de 500,- euros por los gastos producidos.

Por último, el condenado deberá indemnizar a la Gerencia Regional de Salud en la cantidad correspondiente al importe de los servicios médicos prestados que ascendió a 721'6,- euros.

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia emitida se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por José , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, vía expediente digital, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos condenatorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por José , fundamentado en: a) existencia de causa de nulidad de actuaciones; b) concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; c) vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 del Texto Constitucional; y d) Impugnación de la cantidad indemnizatoria concedida por daño moral.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene en su recurso que 'se interesa la nulidad del juicio, al no haberse practicado prueba declarada pertinente, habiéndose causado la oportuna protesta en el acto del juicio celebrado en la instancia (....) Esta parte, en el acto de la vista propuso como prueba la aportación de la grabación que se había efectuado al testigo Sr. D. Alexander por parte de mi defendido y en la que da una versión diametralmente opuesta a la que facilitó en el juicio'.

La Magistrada-Juez de instancia señala en su sentencia que 'el testimonio del Sr. Alexander fue especialmente controvertido por la defensa ya que, con ocasión de dos conversaciones que el denunciado mantuvo con D. Alexander , una de ellas en un bar y que fue grabada por el denunciado a instancias de su letrada, el testigo aseguraba que el Sr. José no había pegado, ni tirado al suelo, ni zarandeado a la denunciante. (....) la grabación que aportó la defensa se descartó como prueba debido a la falta de calidad de la audición'.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Se requiere pues la concurrencia conjunta de dos requisitos: a) la vulneración de los preceptos esenciales del procedimiento y b) la causación de indefensión a la parte que alega el vicio de nulidad. Ninguno de ambos requisitos concurre en el presente caso.

La defensa del acusado aportó en varios soportes audiovisuales la conversación grabada y que pretendía aportar como prueba (momentos 34:07 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones), indicándole la Juzgadora que eligiese el sistema que quería fuese oído, eligiendo la letrada de la defensa la grabación en USB (momento 44:06 y siguientes de la misma grabación) y procediendo a su audición en la Vista Oral (momentos 46:37 y siguientes de la misma grabación), comprobándose, como ha tenido este Tribunal la oportunidad de comprobarlo pues consta su contenido en la grabación en CD. del Juicio, que la audición era muy mala, debido al ruido ambiental del establecimiento (bar) en el que se encontraba la persona grabada. Es decir, la audición de la grabación fue propuesta y admitida en el acto del Juicio Oral y fue practicada en el mismo acto, por lo que ninguna vulneración de precepto legal se ha producido, independientemente de la valoración que la juzgadora pudiera realizar de lo oído en la misma.

Tampoco se ha causado indefensión alguna por el actuar de la Magistrada-Juez, muy al contrario, ante la deficiente calidad de la grabación, procede a admitir la prueba testifical propuesta por la defensa y así consta en la grabación en CD. del Juicio, compareciendo el testigo Victor Manuel quien, estando junto al acusado y utilizando éste el sistema de 'manos libres', pudo oír la conversación telefónica entre José y el testigo de cargo Alexander , y la persona que estuvo presente en la conversación mantenida entre José y Alexander en el bar y que fue grabada, aunque con una pésima calidad que impide otorgarle valor probatorio alguno.

La Letrada de la defensa interrogó libremente al testigo de cargo Alexander (momentos 19:23 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral) y en concreto sobre la conversación objeto de las grabaciones (momentos 20:27 y siguientes de la grabación en CD. de la Vista Oral), valorándose por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia de instancia la declaración del testigo reseñado.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



TERCERO.- La parte apelante sostiene en su recurso que 'la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la CE . por inaplicación del principio de presunción de inocencia. Como ya hemos expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que mi mandante agrediera a la lesionada ni que utilizara instrumento peligroso alguno. A este respecto no existe en las actuaciones prueba de cargo o prueba indiciaria que, a tenor de los manifestado por nuestro TC., pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante'.

Nos recuerda nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 156/17 de 13 de Marzo , que 'el derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que --en lo que aquí interesa-- se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 220/98 de 16 de Noviembre ; 56/03 de 24 de Marzo ; o 61/05 de 14 de Marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional nº. 70/85 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 109/86 ; 150/87 ; 82 , 128 y 187/88 ); c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el artículo 741 son las pruebas practicadas en el juicio' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 31/81 ), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 80/86 ; y 37/88 ), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración de la denunciante, la declaración del testigo presencial Alexander , prueba documental médica integrada por el parte médico emitido por el Servicio de Urgencias del HUBU y pericial médico forense.

Así entre las pruebas de cargo, válidas para la quiebra del principio de presunción de inocencia, se encuentra la declaración del denunciante/víctima a la que la constante jurisprudencia otorga el valor de prueba testifical y ello es así por la distinta posición procesal que el denunciante y el denunciado ostentan en el proceso penal, señalando al respecto la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares que 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes - acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia'.

Sigue indicando la referida sentencia que 'ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo (....). 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado (....). 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 )'.

Pero dicho esto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la valoración de la prueba, entre ella la declaración de la víctima, corresponde al Juzgador de instancia y así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 , entre otras muchas, nos dice que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ; 7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

Así pues, la Jurisprudencia más generalizada del Tribunal Supremo sostiene que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que efectúa en la sentencia recurrida el Juez 'a quo', se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.



CUARTO.- En el presente caso concurre al acto del Juicio Oral la denunciante, Graciela , quien relató que se dirigía a su trabajo, acompañada de su hija pequeña, y al entrar en la calle donde trabaja vio a su cuñado, el acusado, José , que venía detrás de ella; se giró y le dijo que le dejase en paz y dejase de molestarle a ella y a sus hijas y en ese momento le agarró del pañuelo que llevaba al cuello y comenzó a zarandearle; ella intentó agarrarle de la cara y él la agarró del cuello; ella se echó hacia atrás y así se golpeó con la pared de una bar que había allí; su excuñado, Alexander , hijo de los dueños del bar indicado y también cuñado de la denunciante vio los hechos y le llamó la atención a José por lo que hacía, el acusado se asustó, cogió la bolsa de basura que llevaba y se marchó; ella llamó a la Policía desde la papelería de la que es titular y que está al lado del bar indicado, y la Policía llamó a una ambulancia que la traslado al HUBU, donde fue reconocida en el Servicio de Urgencias; el acusado vive dos portales más allá de su tienda (momentos 00:20 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración de la denunciante es persistentemente mantenida en las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con compararla con la denuncia inicialmente formulada y en la que Graciela refiere que 'la denunciante se acercó a él y le dijo que por el bien de los dos la dejase en paz; José la cogió por el pañuelo que llevaba al cuello y comenzó a zarandearla, para seguidamente empujarla contra la pared de un edificio, cambiando las manos de lugar y cogiéndola directamente por el cuello'.

La manifestación de la denunciante en el acto del Juicio Oral es corroborada con otras pruebas periféricas que le dotan de una mayor credibilidad. Así tenemos en primer lugar el reconocimiento parcial que de los hechos denunciados efectúa José quien nos dice que tuvo una discusión con la denunciante, porque ella se dirigió a él diciéndole que tenía un problema con su esposa, ya que hablaba mal, de su hijas y él le dijo que eso lo tenía que solventar con su mujer y no con él, que a él le dejara en paz; como seguía insistiendo la apartó con dos dedos únicamente, porque llevaba dos bolsas de basura, una en cada mano; le apartó y ella se fue al bar (momentos 22:55 y siguientes de la misma grabación). Es decir, reconoce el enfrentamiento, pero tiene el cuidado de negar que cogiese del cuello a la denunciante, ni que fuese recriminado por Alexander , quien se encontraba a unos cuatro o cinco metros de ellos, paseando un perro.

El segundo indicio o prueba complementaria lo encontramos en los partes médico judiciales incorporados a los autos. Así consta como Graciela es asistida en el Servicio de Urgencias del HUBU. a las 09:28 horas del mismo día 24 de Noviembre de 2.016, objetivándose 'dolor y contractura musculatura en trapecio derecho, con aumento del dolor a la palpación y movilización cervical', emitiéndose diagnóstico consistente en 'contractura muscular trapecio derecho'.

En fecha 25 de Enero de 2.017 se emite informe médico forense de sanidad en el que se indica que las lesiones objetivadas precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico ulterior, sanando en 30 días de los cuales 7 fueron impeditivos. En el informe de sanidad indicado se nos dice que 'la agresión relatada por la lesionada ocasiona una lesión leve, 'contractura de trapecio derecho', como corresponde al mecanismo causal, zarandeo y contusión contra una pared/puerta, que no explicaría otra lesión más grave'.

Tanto el parte médico judicial inicial, como el informe médico forense de sanidad, establecen una relación causo-temporal entre el acometimiento denunciado y las lesiones objetivadas, sin que la parte apelante presente prueba alguna que contradiga dicha relación y que establezca otra forma distinta de producción de las lesiones mencionadas.

El tercer indicio o prueba complementaria la encontramos en las manifestaciones del testigo Alexander . Dicho testigo comparece en el acto del Juicio Oral y mantiene que es cuñado de la denunciante y amigo del barrio del denunciado; el día de los hechos estaba en los alrededores del bar de su hermano, estaba paseando el perro y va todos los días a tomar el café al bar de su hermano; ese día vio como Graciela le dijo a José que no insulte a sus hijas o que no se meta con sus hijas, acto seguido José le agarró por el cuello y le empezó a zarandear; los dos gritaban; el testigo le gritó a José que la soltara, como no lo hacía se acercó, le tocó en el brazo. José la soltó y se marchó; cuando ocurrieron los hechos, él estaba a unos dos metros; José llevaba una bolsa pequeña con material para reciclar; ese día había un señor mayor paseando, a unos 25 o 30 metros; el acusado cogió del cuello y zarandeo a Graciela , no la tiró contra la pared pero, después de que los hechos acabaron, la denunciante se apoyó en ella y cayó al suelo con un estado de sock; los dos chillaban; a los pocos días José , su mujer y Victor Manuel hablan con él en un bar, en esa conversación le dijo a José textualmente 'pegarla no la pegaste, ni la has tirado al suelo, ni nada', le dijo que pegarla no le había pegado, pero sí que le agarró del cuello y la zarandeó (momentos 16:55 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral).

La declaración de este testigo es puesta por la parte apelante en relación a la grabación de mala calidad que aportó en el acto del Juicio Oral y que por su mala calidad, si bien fue oída en la Vista, no fue admitida como prueba. En su recurso señala la parte apelante que 'esta parte propuso la audición de una grabación efectuada al testigo Sr. Alexander en la que expresamente manifiesta: '¿la tiró contra la pared?. No, no lo vi (minuto 2:26); no, no hubo agresión (minuto 5:39)', considerando dicha grabación como prueba fundamental y solicitando, como hemos visto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia la nulidad del Juicio o, subsidiariamente, la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia. Como vemos de la propia declaración del testigo Alexander , la grabación era innecesaria como prueba en cuanto el propio testigo reconoce la existencia de la conversación y haber indicado dicho en la misma que el acusado no pegó a la denunciante, ni la tiró al suelo, señalando que lo que él vio fue agarrarla del cuello y zarandearla, actuación que no es contraria a lo dicho en la conversación grabada.

En todo caso, la declaración testifical de Alexander es valorada por la Juzgadora de instancia, como el resto del acervo probatorio, señalando que la incorporación de la grabación como prueba 'en nada habría alterado la conclusión a la que se ha llegado en esta sentencia al valorar la fiabilidad del testimonio del Sr.

Alexander y ello, sustancialmente, por dos motivos a saber: En primer lugar, el propio testigo matizó que, de hecho, no vio al denunciado pegar a la denunciante pero sí que la agarró del cuello, es decir, que reconoció que se produjo un tipo determinado de agresión que coincide con el relato de la víctima; y segundo, porque una cosa es lo que contara el testigo en un bar ante el denunciado y otras dos personas (manifestaciones que pudo hacer, quizá, con cierta presión o bien llevado por el ánimo de no enemistarse con ellos) y otra muy distinta lo que se narra ante un órgano judicial, tras haber hecho un juramento de no faltar a la verdad bajo apercibimiento de incurrir en un delito. En definitiva, lo que dijera el testigo ante el denunciado no merece el valor que la defensa pretendía atribuirle, más aún cuando el testimonio del Sr. Alexander no hace sino redundar en lo que ya aportaban otras pruebas objetivas como son los informes médicos'.

Finalmente se acredita una mala relación entre la denunciante y el, denunciado, pero ello no se constituye como obstáculo para dar credibilidad a los denunciantes sino que configuraría la causa directa de la agresión, pues no es lógico agredir a una persona con la que previa o simultáneamente a la agresión no se mantenga alguna cuita. Así nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Por todo lo indicado, la declaración de la denunciante se configura como prueba de cargo bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado ampara, pues reúne los tres criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para dar valor probatorio a dicha declaración, es decir y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 : a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pero a reglón seguido, la misma sentencia añade que 'pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la LECr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ; 7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

Frente a estas pruebas de cargo, la defensa aportó la testifical de Victor Manuel (momentos 50:51 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral) y Luis Carlos (momentos 36:02 y siguientes de la grabación).

El primero de ambos relata que fue testigo de una llamada telefónica que el acusado realizó a Alexander el mismo día de los hechos; José puso el 'manos libre' y le preguntó a Alexander que si había visto algo o si él había hecho algo, y el otro le contesto que no había visto nada, que no había hecho nada, que estuviera tranquilo que no había pasado nada; otro día acuden a un bar y graban la conversación con Alexander , usando para ello el teléfono móvil del testigo, en esta segunda ocasión cambia un poco la versión pero sigue reconociendo que no pasó nada, cree que se le preguntó si había agarrado del cuello a la denunciante y él respondió que no, si le empujó contra la pared y contestó que no, si le había pegado y contestó que no.

El segundo refiere que vio como al acusado se le acercaba una persona, él llevaba una cosa en la mano, una bolsa de color, y evitó el contacto con esa persona, que era una mujer más alta que él; cuando lo vio estaba a unos 300 o 400 metros; no oyó gritos o chillidos, si los hubiese oído hubiera llamado a la Policía; había otra persona allí con un perro, pero no vio que se acercara a ellos.

Las pruebas así practicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Magistrada-Juez de instancia, al amparo de lo previsto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la valoración realizada y que ahora debe ser mantenida al no ser contradicha por prueba nueva en esta segunda instancia.

Así sostiene la Juzgadora 'a quo' que 'la declaración de la víctima ha de calificarse de persistente y verosímil; aunque pueda hallarse en la narración de la perjudicada algún elemento que se ha visto alterado o que se relató de forma distinta a como lo hizo en Comisaría (modificaciones debidas al transcurso del tiempo más que al ánimo de faltar a la verdad o de ofrecer un testimonio mendaz, ha de concluirse que el núcleo de la acción delictiva se mantuvo, en lo esencial, idéntico', sin que en ningún momento la declaración incriminatoria de la víctima/denunciante, refrendada por la prueba documental, pericial y testifical de Alexander , quede desvirtuada por la prueba de descargo aportada, el testigo de referencia Victor Manuel y el testigo presencial Luis Carlos , añadiendo la Magistrada-Juez respecto de éste último que 'considerando la distancia a la que se encontraba este testigo, así como las dudas que suscita su declaración (dado que parece difícil entender por qué razón se quedó mirando algo que no tenía interés, en el que intervenía una persona, el denunciado, al que no conocía de nada, y fue luego capaz de recordar que había presenciado algo tan irrelevante y falto de interés), debe concluirse que la prueba de descargo no suscitó dudas suficientes como para poner en tela de juicio el testimonio de la perjudicada y los informes médicos, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria'.

A ello debemos añadir que la manifestación de este testigo, Luis Carlos , da mayor credibilidad a la del también testigo presencial Alexander en cuanto Luis Carlos sitúa a Alexander en el lugar de los hechos y muy próximo a la denunciante y denunciado cuando éstos se producen ('había otra persona allí con un perro' nos dice el testigo, siendo que era Alexander quien allí estaba paseando con su perro).

Ello es así teniendo en cuenta que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Finalmente impugna la parte apelante las cantidades indemnizatorias concedidas y, particularmente, la de 200,- euros otorgada en concepto de daño moral.

En las actuaciones consta informe médico forense de sanidad emitido el 25 de Enero de 2.017, en el que se establece como lesión la existencia de una contractura muscular de trapecio derecho, incluida en el grupo S13 (luxaciones, esguinces y torceduras de articulaciones y ligamentos del cuello) del Capítulo XIX del CIE10, fijándose un periodo de curación de 30 días, de los que los 7 primeros lo fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. En este primer informe de sanidad no se menciona la existencia de que los hechos hubieran podido producir un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y un estado de ánimo depresivo.

El informe de sanidad es ratificado en el acto del Juicio Oral por la médico forense emisora, Dña.

Ofelia , indicando que vio a la lesionada en dos ocasiones, el 17 y el 25 de Enero de 2.017 y que ya en dichas revisiones presentaba una situación anímica de preocupación que se recoge en el informe de sanidad al decir que 'anímicamente sigue preocupada por su situación; en la primera ocasión está muy afectada psíquicamente, duerme mal y refiere que la situación con la familia de su exmarido viene de hace tiempo y tiene temor a lo que pueda pasar en el futuro'; la contractura apreciada puede producirse por el mecanismo de zarandear el cuello de una persona (momentos 56:10 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral).

Este estado anímico es recogido en un posterior informe médico forense de fecha 8 de Junio de 2.017, tendente a determinar si la denunciante precisó tratamiento psicológico como consecuencia de los hechos, recogiéndose en el mencionado informe que 'la sintomatología indicada por la paciente es sintomatología de tipo ansioso, así como de bajo estado de ánimo, compatible con un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Dicha sintomatología ha alcanzado una entidad leve, habiendo permitido el desarrollo de sus actividades habituales (vida familiar, relacional) ya que la baja laboral fue necesaria debido a las lesiones físicas que presentó tras la agresión. El cese de la sintomatología física supuso una mejoría en relación al estado de ánimo, con reincorporación a su actividad laboral, aumentando el sentimiento de utilidad y contribuyendo a la normalización de su estado psíquico. (....) Por otro lado, objetivamos la existencia del fenómeno de anticipación, con miedo en los primeros momentos a que el agresor pudiese causarle un nuevo daño; presentando miedo en la actualidad 'a si me le encuentro muy cerca' o 'a que esa persona, con el resultado, reaccione con algo' y concluye diciendo que 'se puede establecer, por tanto, que el origen de la sintomatología propia del trastorno adaptativo mixto obedece a la agresión ocurrida el día 24/11/17, habiendo favorecido su prolongación en el tiempo el padecimiento de lesiones físicas derivadas de la misma (con afectación de su actividad laboral y sentimiento de inutilidad derivados), así como el fenómeno de anticipación (miedo a que el agresor pueda causarle un nuevo daño)'.

La existencia de esta sintomatología psicológica no supone un incremento en los días señalados para la curación de la lesionada y así el informe establece que 'la sintomatología descrita por la informada ha presentado una entidad leve, siendo susceptible de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico para su curación. Ha curado sin secuelas en el plazo de tiempo de 30 días, siendo todos ellos de carácter no impeditivo, por lo que no cabe modificación alguna de los plazos estimados en el informe médico forense de sanidad emitido en fecha 25/01/17'.

El informe así emitido es ratificado en el acto del Juicio Oral por la médico forense emisora, Dña. Salome (momentos 01:01:54 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral).

Los días indemnizables son pues los necesarios para la sanidad física, 30 días, los 7 primeros impeditivos y los 23 restantes no impeditivos, no procediendo una indemnización superior en días por la sintomatología psicológica acreditada. La Juzgadora de instancia así lo establece en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia.

A este respecto debemos indicar con respecto a la vinculación de la Juzgadora a los informes periciales que el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 13 de Marzo de 2.001 señala que ' esta misma Sala ha admitido con reiteración (sentencias 834/96 de 11 de Noviembre y 158 de 20 de Febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico'.

En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que 'debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica.

Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica.

Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 ).

Lo que -es evidente- no ha ocurrido en el presente caso. Pretender sustituir la valoración que se hace por el Juez «a quo» por la que se realiza por los apelantes (en base a un perito por él presentado que ha de considerarse como parcial, en el sentido de que es perito de parte) es pretensión que este Órgano no puede aceptar, dado que acepta la del perito oficial e imparcial (Médico Forense), cuyo informe se basa en sus propios conocimientos y en los informes que se aportan por los perjudicados'.

La sentencia reconoce indemnización por daño moral si bien reduciendo la inicialmente solicitada por la acusación y así nos dice que 'la indemnización por daños morales, considerando que nos hallamos ante un mero delito leve, resulta desproporcionada la petición de la acusación que se aproxima a lo que los tribunales conceden en agresiones graves o incluso en casos de violencia continuada, por lo que se limitará a 200,- euros'. El Ministerio Fiscal no solicitó indemnización por daños morales, mientras que la acusación particular requirió una indemnización de 3.000,- euros por dicho concepto.

La parte apelante impugna la cantidad concedida por daño moral sosteniendo que 'denuncia la concesión de una indemnización por daño moral apartándose de lo consignado en el informe de sanidad por el médico forense y sin indicar el criterio cuantificador (....) En el presente supuesto, discrepamos de la indemnización por daño moral concedida a favor de la denunciante y ello atendiendo a la levedad de los hechos y las lesiones'.

Nos recuerda la sentencia nº. 7/18 de 15 de Enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas Gran Canaria que 'en materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En este punto se ha de señalar que en relación con la acreditación y prueba del daño moral esta Sala entiende que los daños morales no precisan una especial y concreta acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión o un abuso sexual o por una deformidad o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Julio de 2.002 dice: 'la Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la28 gravedad del delito y el menoscabo moral que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

Es cierto que en el presente caso la concesión de la indemnización carece de una mínima motivación, pero ello no excluye que el daño moral no se haya producido o no haya quedado suficientemente acreditado, y así se indica su existencia expresamente en el fundamento de hechos probados ('la Sra. Graciela sufrió un trastorno adaptativo mixto de ansiedad y estado anímico depresivo debido a la agresión' se recoge en dicho fundamento) y se manifiesta por las médicos forenses en sus informes ratificados en el acto del Juicio Oral.

Dicho trastorno y estado anímico es distinto de las meras lesiones físicas y, por ende, requiere indemnización independiente al tratarse de un daño moral que aún se mantiene después de la sanidad de las lesiones físicas.

Así el informe médico forense de Dña. Salome se recoge literalmente que 'objetivamos la existencia del fenómeno de anticipación, con miedo en los primeros momentos a que el agresor pudiese causarle un nuevo daño; presentando miedo en la actualidad [el informe es emitido el 8 de Junio de 2.017, casi siete meses después de los hechos] 'a si me le encuentro muy cerca' o 'a que esa persona, con el resultado, reaccione con algo', situación que se agrava al encontrarse en la misma calle la papelería propiedad de Graciela y donde ésta trabaja diariamente y la vivienda del denunciado, así como haber sido ambos cuñados hasta el divorcio de la denunciante.

Atendiendo a la escasa gravedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento (delito leve de lesiones) a este Tribunal parece adecuada la fijación del quantum indemnizatorio en la cantidad de 200,- euros que la Juzgadora de instancia establece en su sentencia.

A las cantidades indemnizatorias por lesiones y por daño moral deberemos añadir la fijada en sentencia por los gastos causados (contratación de una persona para trabajar en la papelería de la denunciante durante los siete días de incapacidad), cantidad no impugnada en el presente recurso de apelación.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.



QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por José , procede imponer a dicho recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por José contra la sentencia nº. 8/18 de 16 de Enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos , en su Juicio por Delito Leve nº. 248/16, y confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte apelante del pago de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.