Sentencia Penal Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1086/2016 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/021183
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0021183
Rollo penal abreviado 1086/2016 - IR
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA, DELITOS SOCIETARIOS
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4670/2013
Contra: Marcelino y Mariano
Procurador/a : INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a: LUIS CARLOS OLLOQUIEGUI ARTEGAIN
Norberto en calidad de Acusacion Particular
Abogado/a / Abokatua: MARIANO OTALORA ARGAMASILLA
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
SENTENCIA N.º 211/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1086/16, dimanante del Procedimiento
Abreviado 4670/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de
APROPIACIÓN INDEBIDA y delito SO C IETARIO, contra Mariano , con dni: NUM000 y contra Marcelino
, con dni: NUM001 , ambos representados por la Procuradora Sra. Bengoechea y defendidos por el Letrado
Sr. Olloquiegui. En calidad de acusación particular D. Norberto , representado por el Procurador Sr. Tamés
y defendido por el Letrado Sr. Otalora. Asimimo ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente en esta causa la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó el sobreseimiento provisional de la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el art. 641.1º de la LECr al no existir indicios suficientes de la perpetración de los hechos delictivos a los que se refiere el auto de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito inicial, calificó los hechos como constitutivos de: - Un delito de falseamiento de cuentas, del art. 290 del C.P .

- Imposición de acuerdos abusivos, prevaleciéndose de su carácter mayoritario, con ánimo de lucro propio, en perjuicio de los demás socios, previsto en el art. 291 del C.P .

- Un delito de apropiación indebida del hoy derogado art. 295 del C.P ., o en su caso, del vigente art.

253 del C.P .

- Administración desleal del art. 252 del C.Penal .

Son responsables, en concepto de autores, los acusados por su participación directa en los mismos.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de las penas de prisión fijada en el art. 249, de seis años, considerando que concurren las circunstancias del art. 250.5 º y 6º, así como la pena de prisión de tres años y multa de doce meses por la comisión de los delitos de los arts. 290 y 291 del C.P .

Accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de indemnización: Se deberá indemnizar al querellante D. Norberto en la cantidad de 45.000 euros, incrementada en los posibles intereses de demora.



TERCERO.- La defensa de los acusados, en su escrito provisional, solicitó la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2018, se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS I.- Mariano , Marcelino y Norberto constituyeron en el año 2008 una Comunidad de Bienes denominada ' DIRECCION000 , CB' destinada a la explotación de un negocio de bar. Los tres comuneros pactaron verbalmente que percibirían un sueldo de 1.500 euros mensuales.

II.- En el mes de julio de 2011 Norberto comunica a los otros dos comuneros que dejaba de trabajar en el bar, pero sin solicitar en dicho momento la liquidación y disolución de la comunidad de bienes. Desde ese momento los socios que continuaban trabajando en el negocio deciden aumentar su sueldo a 2.000 euros mensuales al tener que absorber la parte de trabajo no realizada por el Sr. Norberto .

III.- A pesar del sueldo estipulado, los socios que seguían al frente del negocio no percibían el mismo debido a la mala situación que atravesaba, por lo que, finalmente, en febrero de 2013, deciden traspasar el bar y proceder a la liquidación de la comunidad de bienes. Por el citado traspaso reciben la cantidad de 45.000 euros que traspasan de la cuenta de la comunidad de bienes a sus cuentas personales y de ahí a las cuentas bancarias de sus hijas y desde estas cuentas procedieron a pagar diferentes deudas que tenían con proveedores y con organismos públicos hasta dejar dichas cuentas a cero.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

1.- Por la acusación particular ejercida por D. Norberto se postula la condena de los Sres. Mariano y Marcelino por considerarlos autores de los siguientes delitos.

-De falseamiento de cuentas del art. 290 CP .

-De imposicion de acuerdos abusivos prevaliéndose de su carácter mayoritario, con ánimo de lucro y en perjuicio de los demás socios del art. 291 CP .

-De apropiación indebida del derogado art. 295 CP o actual art. 253 CP .

-De administración desleal del art. 252 CP .

En síntesis los hechos en los que fundamenta su pretensión condenatoria son los siguientes: que en el año 2008 el Sr. Norberto junto con los dos acusados crearon la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , CB' cuyo objeto era la explotación de un bar denominado 'El doble', habiendo explotado y gestionado conjuntamente dicho negocio hasta el año 2011 en que el Sr. Norberto comunicó a los otros dos socios que se desvinculaba del mismo dejando de trabajar en él. En el año 2013 los denunciados comunican que van a proceder a cerrar el bar presentando al querellante una liquidación de la comunidad de bienes con un déficit para el Sr. Norberto de 32.383 euros y en la que se refleja un único ingreso por el traspaso del negocio y entre las deudas se incluye un crédito a favor de los denunciados por el concepto de sueldos, cuando dichos gastos de personal hasta ese momento nunca se habían contabilizado ni se habían producido.

2.- Por parte del Ministerio Fiscal no se formula acusación en la presente causa.

3.- Por parte de la defensa de los acusados se solicita su absolución indicando que el dinero obtenido por el traspaso del bar se destinó en exclusiva a pagar deudas que la comunidad tenía con terceros a pesar de seguir ostentando un crédito personal de 56.000 euros frente a la comunidad por el trabajo desempeñado.



SEGUNDO .- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que: * ha de existir actividad probatoria; * la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y * ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).



TERCERO .-Resultado probatorio.

La prueba practicada en el presente procedimiento ha consistido en la siguiente: I.- DECLARACION DE LOS ACUSADOS: Mariano .

-Acusación particular. Se ratifica en su declaración en el juzgado de instrucción. Se presenta, dentro de la liquidación, una deuda con la Sra. Belen pero presentan un documento como que no se le adeuda nada, ello es porque era la única manera que pudiera acogerse a las ayudas de Fogasa y tenía mucha relación y confianza con ellos, a veces firmaba la nómina y se la pagaban en dos o tres veces por esa relación de confianza. Cuando deciden traspasar el negocio porque no era viable y había pérdidas tienen alguna reunión con Norberto para realizar dicho traspaso, no cobraban ninguno de los tres pero cuando Norberto deja de trabajar es cuando deciden traspasar y le enseñan las cuentas, fueron a la asesoría y ya les dijeron que no estaban incluidos los sueldos, le mandaron un burofax y les respondió a los tres meses diciendo que no pertenecía a la CB. Fueron a Luis Enrique cuando Norberto les dijo que no estaba conforme con las cuentas.

A finales de 2012 Norberto renovó el aval que tenían en Caixabank. Realizan el traspaso por 45.000 euros y cuando realizan el ingreso hay dos reintegros a su favor y a favor de Marcelino , y después realizan ingresos a cuentas de sus familiares porque querían usar el dinero para pagar a proveedores y deudores que tenían, existe documentación sobre el dinero ingresado y las deudas saldadas, ellos no han cobrado nada de lo que se les adeuda de salarios.

-Ministerio Fiscal. Abren el bar en 2008 y hasta 2012 llevan una contabilidad básica de compras y gastos, y respecto de los sueldos se hacían traspasos a cuentas suyas, después cuando la cosa empezó a ir mal se hacía el reparto en metálico en el bar y ya cuando fue muy mal no cobraba ninguno de los tres, y Norberto entonces decide dejar de trabajar. En las cuentas anuales no aparecía el concepto de sueldo, al abrir el bar se acordó un sueldo de 1500 euros al mes, todo verbalmente, muchos meses no cobraban, trabajaban muchas horas, entre los tres se arreglaban bien pero cuando Norberto se fue tuvieron que repartirse su trabajo entre los dos. El negocio se traspasa antes de cerrar el bar en 2013 y el querellante dejó de trabajar en 2011, tuvieron alguna reunión en el bar, para intentar rebajar el precio del alquiler y para decidir qué hacían con el negocio, tan solo dejó de trabajar pero seguía como comunero, si hubiese dejado de ser comunero tendrían que haber liquidado en ese momento, no sabe porque no dejó de ser comunero. Deciden subirse el sueldo a 2000 euros cuando él dejó de trabajar porque tenían que hacer su trabajo, cobraron ese sueldo hasta finales de 2011 y de ahí hasta el traspaso del bar no cobraron nada, cuando incluyen en las cuentas de 2012 sus sueldos no los habían cobrado, a los empleados les pagaban en varias veces porque no había dinero. Hasta diciembre de 2012 tenían una cocinera y un camarero que se despide en esas fechas y en verano solían contratar a más personas. El dinero del traspaso a las cuentas de familiares se hizo porque Norberto tenía acceso a las cuentas bancarias del bar y pensaron que podía hacer un uso diferente del dinero que no pagar las deudas, hubo varias conversaciones con los proveedores para negociar las deudas por eso los pagos se realizaron a lo largo del tiempo, los pagos están acreditados documentalmente ( documental aportada por Kutxabank de 07/06/2017, folios 57 al 64 del rollo del Tribunal), la totalidad de los 45.000 euros se destina al pago de deudas, todo el dinero se ingresa en la cuenta de la CB y de ahí se pasa a sus cuentas personales y de ahí a las cuentas de sus respectivas hijas, no se pagan las deudas de sus cuentas porque tenían una responsabilidad solidaria y lo que querían era pagar lo máximo posible a los acreedores. Al querellante se le dijo todo cuando consiguieron el traspaso del negocio, el dinero que recibían y los pagos a los que iba destinado el dinero.

Se les debía el sueldo y también ciertos créditos personales realizados por ellos, y a través de credikutxa, se pagaba prácticamente todo menos sus sueldos, él aportó 2.500 euros. Cuando se presenta la liquidación a Norberto le salía a pagar unos 30.000 euros, a él unos 2.000 y a Marcelino le salía a cobrar unos 3.000 euros.

-Defensa. La CB se constituye en 2008 y no aportaron nada, el negocio se inició porque llevaban mucho tiempo en la hostelería y le conocían los proveedores, coca- cola, Heineken y fortaleza, y por eso le dieron rappeles de suministro y consumos. A Norberto le recomendó que dejase la CB el asesor, le insistían en si dejaba la CB, pero les respondía que tan solo dejaba de trabajar y no la CB. Pasaron el dinero a las cuentas de sus hijas para evitar que algún acreedor les pudiera embargar esa cantidad.

Marcelino .

-Acusación particular. Se ratifica en su declaración en el juzgado de instrucción. Retiraron el dinero del traspaso de la cuenta de la CB para evitar que Norberto o cualquier otro que tenía acceso a esa cuenta pudiera' meter mano' en esa cuenta, pasan el dinero a sus cuentas personales y después lo pasó a la cuenta de su hija porque ella no podía tocar ese dinero porque era menor de edad, dejan a cero tanto la cuenta de la CB como sus cuentas personales, porque la responsabilidad de los comuneros era solidaria, Heineken ejercitó un aval que tenían en Caixabank y ésta se lo cobro de un depósito que él tenía en esa entidad y por eso pasaron el dinero a las cuentas de sus hijas para que no les pudiesen quitar dinero personal a ellos. Todo el dinero que se ingresó en la cuenta de su hija se destinó al pago a proveedores, la credikutxa se pagó hasta que se quedó la cuenta de su hija a cero y después ha seguido haciéndose cargo él personalmente, a los proveedores se les pagó por transferencia, él ha pagado dinero a proveedores de su dinero además del dinero del traspaso, también ha pagado la credikutxa y el préstamo que tenían los tres comuneros.

-Ministerio Fiscal. Al principio cobraban 1500 euros y trabajaban muchas horas, de 2008 a 2011 el sueldo cree que se incluyen en las cuentas anuales pero él no sabía mucho de las cuentas y no lo sabe, también se repartía dinero en metálico cuando había dinero para repartir. Cuando Norberto dejó de trabajar tuvieron varias reuniones con él, no sabe porqué no intentó la liquidación de la comunidad. En el segundo documento que se le presenta a Norberto consta una deuda mayor porque se incluyó sus sueldos, también una cantidad que se le debía a él por la deuda que existía por su visa personal. En la actualidad no sabe cuánto dinero le debe la comunidad, cree que le deben dinero por el uso de su tarjeta. Tenían dos trabajadores cuando cerraron el bar.

-Defensa. Reconoce los pagos que se realizaron a los proveedores.

II.-DECLARACION TESTIFICAL.

Luis Enrique .

-Acusación particular. Les entregó las cuentas de pérdidas y ganancias de carácter fiscal pero no es la real, los gastos de la retribución de los comuneros no es un gasto deducible, se supone que los salarios van dentro de los beneficios, por eso no los apuntaban en la cuenta de pérdidas y ganancias de la CB era un gasto que le iban comunicando los comuneros, era un dato que se lo daban verbalmente. El tan solo hacía la liquidación de impuestos y llevar una cuenta de pérdidas y ganancias, no intervino en el traspaso del negocio, él llevó la gestión hasta que cerraron el bar, todas las cuentas las reflejó en un anexo a efectos de declaración de la renta, desconoce el dinero que recibieron por el traspaso si se hubiese recibido dinero tendrían que haberlo declarado a Hacienda.

-Ministerio Fiscal. Es asesor de la CB desde el inicio en 2008 cree, en la contabilidad no incluía el sueldo de los comuneros porque no eran deducibles fiscalmente, no sabía exactamente cuánto cobraban hasta que se lo comunicaron, era lógico que tuvieran un sueldo, el negocio tenía algunos créditos pero no le correspondía saberlo, en las pérdidas se incluían algunos gastos financieros, no recuerda, en la contabilidad de 2011 a 2012 hay un cambio porque en la primera no se incluyó los sueldos de los comuneros, porque no era necesario fiscalmente pero era distinto que a la hora de presentar cuentas entre los comuneros no se incluyesen, se debían incluir, a Norberto le indicó que le interesaba separarse de la CB y no sabe porque no lo hizo cree que si por si acaso en un futuro hubiese ganancias, el negocio tenía menos ingresos, la cantidad que le indicaron como sueldo no le pareció excesiva, le pareció razonable y discreta.

-Defensa. No formula preguntas.

Norberto .

-Defensa. En 2008 constituyo la CB con los acusados y en 2011 en julio les comunicó que dejaba de trabajar en el bar, se dio de baja en autónomos y empezó a trabajar en otro sitio, tuvieron una reunión porque había que hacer una renovación de aval, los comuneros no le indicaron la posibilidad de dejar la comunidad, hicieron una reunión cuando se traspasó el bar, en marzo de 2013 no recibió ningún burofax, se le exhibe el documento nº de la querella folio 24-25, reconoce que lo recibió, recoge lo mismo que se habló en el bar, le presentaron esa liquidación y no la aceptó. Luis Enrique no le dijo que dejara la comunidad, no recuerda, cuando dejó de trabajar en el bar no le planteraron la posibilidad de dejar la CB se lo plantearon en 2013, tuvieron una reunión con cafes Fortaleza a la que no acudió, a él cafes Fortaleza no le ha reclamado nada.

Dejó el negocio porque físicamente no tomaba ninguna decisión, en 2011 tan solo firmó una renovación de un aval que había anterior.

-Ministerio Fiscal. Cuando dejó la CB no hizo nada porque confiaba en que cuando se cerrase el bar le presentarían unas cuentas lógicas, lo cual no ocurrió. Cuando trabajaba estaban unas ocho horas, había meses que igual no cobraban y otras del beneficio del bar, los dos primeros años casi siempre cobraban, unos 1.500 euros, en el bar había otro camarero para la terraza y una cocinera.

Belen .

-Defensa. Trabajó en el bar desde el inicio hasta el final, sabe que al principio cobraban 1500 euros al mes y que cuando se fue Norberto hubo una reunión en la que estaban todos y se fijaron un sueldo de 2.000 euros. Cuando dejó de trabajar firmó un finiquito sin cobrar porque si no Fogasa no le daba la indemnización.

-Ministerio Fiscal. No formula preguntas.

-Acusación particular. En el bar era cocinera, como las reuniones se hacían al cierre y ella se quedaba hasta el cierre por eso estaba presente en las reuniones y además su relación era más que laboral, eran amigos.

III.-PRUEBA PERICIAL. Claudio . (folios 158 a 185 y 199 y siguientes).

- Acusación particular. El objeto del informe está relacionado con posibles irregularidades contables.

Tuvieron acceso a dos cuentas de resultados contables diferentes relativas al ejercicio 2012, en una se incluyen unos salarios y en las otras no, podría obedecer que en unas no aparezcan los salarios por determinados objetivos o propósitos, los salarios se deberían reflejar como gastos de personal, el coger dinero de la caja podría ser uno de los motivos de existir dos contabilidades. No existe un documento formal sobre los sueldos entre los comuneros y la CB y debería existir siendo aún más exigible en el caso de una liquidación como la llevada a cabo. Si hubiese existido esa obligación 'verbal' de retribución a los socios se debería haber reflejado en todos los ejercicios no solo en el de 2012. No se justifica la evolución tan importante que se refleja en el apartado de gastos de personal del ejercicio 2011 al de 2012.

-Defensa. Sobre el sueldo de los comuneros el que se haya fijado un acuerdo verbal sería irregular, aunque dicho acuerdo sería tan válido como cualquiera, cree que se podría haber cobrado de la caja por la declaración de uno de los acusados. Al no existir una auditoría han realizado su trabajo directamente sobre la documentación aportada lo cual podría llevar a conclusiones erróneas. El informe lo redactó Desiderio , pero él lo firmó como representante legal de la sociedad y al ser su superior directo también participó en la redacción del informe.

IV.-PRUEBA DOCUMENTAL.

Consideramos prueba documental de especial relevancia la siguiente: - Documento de constitución de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , CB' de 17 de marzo de 2008 (folio 21).

-liquidacion de cuentas de la comunidad de bienes presentada al Sr. Norberto (foliio 22).

- cuentas de la comunidad elaboradas por la asesoria Atorrasagasti SL (folio 23).

-Carta de los acusados dirigida al Sr. Norberto instando la liquidación de la comunidad y estado de cuentas (folios 24 y 25).

-Certificado de Kutxabank sobre el crédito y saldo pendiente de la comunidad (folio 29).

-Deudas con la Seguridad Social y con Hacienda (folios 29 vuelto a 32).

- Nómina del trabajador Guillermo y finiquito de la cocinera Sra. Belen (foios 33 y 34).

-Movimientos de la cuenta de la comunidad de bienes en Kutxabank (folio 37).

-Movimientos de la cuenta NUM002 titularidad de la hija de Mariano (folio 112).

-Movimientos de la cuenta NUM003 titularidad de la hija de Marcelino (folio 113).

-Laudo Arbitral dicatado en el Arbitraje de Equidad 13/14 por el Colegio de Abogados de Bizkaia.



CUARTO.- Valoración probatoria.

I.-Practicamente el grueso de la acusación se centra en cuestionar la liquidación que los acusados presentaron al Sr. Norberto cuando se procedió al traspaso del negocio de bar y, en concreto, el concepto de sueldo de los socios acusados en este momento. Sin embargo entendemos que existe prueba de la veracidad de dichos sueldos con la consiguiente y procedente inclusión de dicho concepto en la mencionada liquidación: 1.- Así, los propios acusados relataron en el acto del juicio oral de forma idéntica el modo y manera en que los comuneros cobraban su sueldo, indicando que al principio cobraban 1.500 euros mensuales que era la cantidad que se habían fijado verbalmente, después cobraban de lo que había en caja y posteriormente dejaron de cobrar, acordando subirse el sueldo a 2.000 euros cuando el Sr. Norberto dejó de trabajar en el bar dado que su trabajo se lo tenían que repartir entre los dos socios, pero sin que hubiese dinero para cobrar dicho sueldo.

2.- El propio Sr. Norberto reconoció en el juicio oral que en julio de 2011 dejó de trabajar en el bar que cobraban unos 1.500 euros, que había meses que no cobraban y otras que cobraban del beneficio del bar. Indicó igualmente que los dos primeros años casi siempre cobraban, sin embargo, el relato que efectúa sobre el modo y manera de cobrar sus sueldos es practicamente igual al relato de los acusados, esto es, un sueldo de 1.500 euros posteriormente cobraban de lo que había 'en caja', que durante los dos primeros años cobraban, esto es, hasta el 2010, y si tenemos en cuenta que él deja de trabajar en 2011, debe entenderse que ya en aquella época no se cobraba, siendo igualmente lógico pensar que de los 1500 euros pactados como sueldo inicialmente se pasase a 2.000 euros ya que los dos comuneros que se habían quedado al frente del negocio tenían que asumir la parte de trabajo que no realizaba el Sr. Norberto , siendo igualmente lógico pensar que si no se podía cobrar el sueldo de 1.500 euros tampoco se podía cobrar el de 2.000 euros.

3.- Igualmente el Sr. Luis Enrique confirmó la existencia del mencionado sueldo en su declaración, manifestando que en la primera liquidación no lo incluyó porque dicha liquidación tenía un carácter meramente fiscal, sin que a estos efectos deba incluirse la retribución de los comuneros al no ser un gasto deducible, por eso no se apuntaba nunca en la cuenta de pérdidas y ganancias, habiendose incluido posteriormente el concepto de sueldo ya que esa liquidación no era de contenido fiscal sino a efectos de proceder a la liquidación de la Comunidad de Bienes, y es que efectivamente dicho testigo resulta perfecto conocedor del modo y manera de actuar la comunidad al haber sido su gestor desde el inicio hasta el final de la misma, siendo que en las comunidades de bienes los socios comuneros tributan mediante el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), dado que la Comunidad de Bienes podría definirse como la asociación entre dos o más autónomos (llamados socios comuneros) que tienen una cosa o derecho en común y por la que obtienen un beneficio o esperan obtenerlo a través de una actividad empresarial.

4.- Por otra parte tenemos el informe pericial elaborado por la Sociedad de Consultoría y Valoración Gesvalt y ratificado en el acto del juicio oral por el Sr. Claudio , que si bien no figura como autor material del referido informe si que figura refrendando el mismo como representante de la sociedad. Dicho informe pericial entendemos que no resulta concluyente a los efectos de negar la veracidad del sueldo que tienen derecho los acusados y ello porque en el mismo informe ya se indica que el mismo se ha efectuado sobre la base de una revisión contable pero sin suponer ello un trabajo dentro de la auditoría de cuentas, es decir, el objeto del informe venía referido a la posible existencia de irregularidades contables, se indica igualmente que el sueldo de los comuneros se debería haber fijado de manera documental y el haberse fijado verbalmente es irregular, sin embargo, a pesar de dicha irregularidad, ello no implica que no existiese el referido pacto verbal y en este sentido el mismo está reconocido por el propio querellante. Igualmente hace referencia en todo momento a una serie de irregularidades contables, y en este sentido, dichas irregularidades no constituyen el objeto de este procedimiento, ya que efectivamente hubiera sido aconsejable que todos los pactos entre los comuneros se hubieran reflejado documentalmente, pero existen otros medios probatorios para dar por sentado los hechos y entendemos que, respecto del sueldo de los acusados, su existencia viene debidamente probada por la anterior prueba señalada, considerando además lógico que quien realiza un trabajo o servicio cobre por el mismo.

II.- Consta igualmente acreditado que el dinero recibido por los acusados por el traspaso del bar se destinó integramente al pago de las deudas que la Comunidad de Bienes tenía: 1.- Ambos acusados fueron igualmente coincidentes al relatar el destino que dieron al dinero recibido por el traspaso y las razones de ello. Así narraron que traspasaron los 45.000 euros del traspaso de la cuenta de la Comunidad a sus cuentas personales y de éstas a las cuentas personales de sus hijas. Dichas trasferencias vienen reflejadas documentalmente ( folios 37, 112 y 113).

2.- Igualmente se refleja en las cuentas de las hijas de los acusados el destino del dinero que se recibió por el traspaso y que no es otro que el pago a diversos proveedores así como pagos a la Seguridad Social (tenían dos trabajadores en nómina, la cocinera y un camarero), gastos de basura, agua y saneamiento, liquidación con Hacienda, cuotas del prestamo que la comunidad tenía suscrito.

3.- Por otra parte no se ha cuestionado por la acusación particular en el acto del juicio oral los pagos que se reflejan en las citadas cuentas corrientes ni se ha preguntado a los acusados de manera expresa por los mismos, entendiendo este Tribunal que resulta lógico el destino del dinero obtenido al pago de deudas no solo porque, como hemos indicado, viene así reflejado en los diferentes traspasos realizados desde las cuentas de las hijas de los acusado sino también porque dichas deudas realmente existían y es que consta la existencia de un préstamo suscrito por los tres comuneros con Kutxabank el cual tenía un saldo pendiente a fecha 19 de marzo de 2013 de 10.707,13 euros (folio 29), constando igualmente en los siguientes folios las deudas con la Seguridad Social y con Hacienda, deuda con Cafés Fortaleza (laudo arbitral incorporado en el acto del juicio oral), sueldos del camarero y de la cocinera (folios 33 y 34), respecto de ésta última, Sra. Belen su declaración coincide con lo expresado por los acusados en cuanto a que el finiquitó lo firmó pero que no lo cobró ya que la firma era para que Fogasa le diese la indemnización por despido que le correspondía, y que hizo ello así debido a la relación de amistad que les unía.



QUINTO.- Valoración jurídica.

I.- Por parte del Sr. Norberto se entiende que los dos acusados cometieron los delitos de falseamiento de cuentas ( art. 290 CP ), e imposición de acuerdos abusivos prevaliéndose de su carácter mayoritario, con ánimo de lucro y en perjuicio de los demás socios ( art. 291 CP ).

Pues bien, no se discute por las partes que nos encontramos ante una comunidad de bienes formada por los dos acusados junto con el acusador, mientras que tanto el art. 290 como el art. 291 CP , recogidos en el Capítulo XIII del Tilulo XIII del Libro II del Código Penal, referido a los delitos societarios, contemplan diversas figuras delictivas cometidas en un muy concreto ámbito de actuación, y es que se refieren a la actuación de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, siendo el art. 297 CP el que de manera expresa contiene el listado de suppuestos en los que son de aplicación los preceptos incluidos en el mencionado Capítulo, es decir, lo que se entiende por sociedad a efectos punitivos, esto es, cooperativa, cajas de ahorro, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

Queda claro que nos encontramos ante una comunidad de bienes del artículo 392 y siguientes del Código Civil , carente de personalidad jurídica y que por ello no tiene análoga naturaleza con ninguna de las mencionadas en artículo 297 del Código Penal . Tampoco para el cumplimiento de sus fines participa de modo permanente en el mercado. La STS. 1458/2003 de 7.11 enseña con relación al tipo sancionado en el art. 290 del Código Penal que el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

Es claro que las cuentas de DIRECCION000 CB, tanto las presentadas a la Asesoría Atolasarrasti como las presentadas al comunero denunciante no son documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la mercantil citada.

Y tampoco los comuneros de la Comunidad de Bienes tienen obligación de convocar y celebrar juntas en la que se puedan o deban adoptar aquellos acuerdos a los que vienen referidos el art. 291 CP .

II.- Igualmente considera el acusador particular que los acusados han cometido un delito de administración desleal del art. 252 CP , debiendo analizar dicha acusación de manera conjunta con la expresada respecto del delito de apropiación indebida del derogado art. 295 CP o, en su caso, del vigente art. 253 CP .

1.- Los hechos que se fundamenta la acusación ocurrieron en fecha 2.013, por lo que es posible la invocación tanto del art. 252 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos (redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre), que comprendía tanto la apropiación como la distracción, sin que se pueda aplicar la redacción actualmente vigente introducida por la LO 1/2015 de 30 de Marzo pues no resulta más favorable para los acusados, ya que las penas a imponer son las mismas, por lo que debe analizarse el precepto vigente a la fecha de la comisión de los hechos.

2.- En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido el Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ).

Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

3. La primera cuestión que necesitamos depurar es la naturaleza del negocio jurídico a consecuencia del cual los acusados, accedieron al dinero cuya distracción se les atribuye, a fin de determinar si es de los que generaba en ellos la obligación de entregar, devolver o destinar a un fin concreto; es decir si trata de relaciones jurídicas similares a las que genera el depósito, la comisión a la administración, o si por el contrario, resultó destinado al fin adecuado y pactado.

Los 45.000 euros que se dicen distraídos los recibieron en virtud del traspaso del negocio que tenían entre acusados y acusador, del cual éste último formaba parte en su condición de comunero. Tal cantidad de dinero, como hemos señalado anteriormente, se destinó de manera íntegra a saldar las diferentes deudas que la comunidad tenía con terceros dado que así ha quedado acreditado, por lo que dificilmete se puede hablar ni de una apropiación ni de una distracción de dinero.

4.-Por otra parte hay que decir que en la anterior redacción del C.P. y en relación con el art. 295 del C.P .

la Jurisprudencia diferenciaba el delito de administración desleal de otros tipos penales como la apropiación indebida por el hecho de que el administrador haya o no actuado en ejercicio de sus funciones aunque se haya excedido de las mismas. Así ha declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones como la Sentencia 700/2016 de 09 de septiembre de 2016 en la que se expone la diferencia entre ambos tipos penales de manera que no se trata de un concurso de normas sino de conductas diferentes: 'Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado'.

Por lo tanto en atención a la anterior doctrina jurisprudencial resulta claro que los acusados no han cometido ni un delito de apropiación indebida ni de administración desleal, ya que no ha resultado probado que se apropiaran del dinero que recibieron en concepto de traspaso del negocio de bar, ni, por otra parte, que tuvieran alguna función de administradores de la comunidad de bienes, dado que las especiales características de dicha figura presupone un funcionamiento simple sin la necesidad de nombramiento de tal cargo tal y como lo entiende la Ley .

Por tanto, deberá dictarse sentencia absolutoria por los delitos imputados, por consiguiente, estimamos que el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, ex art. 24 de la Constitución Española , no ha sido debidamente enervado en el presente caso y se mantiene incólume, por lo que debemos dictar un pronunciamiento de índole absolutoria, tanto de índole penal como civil ya que al no haber delito tampoco cabe la responsabilidad civil solicitada.



SEXTO.- Costas.

Solicita la defensa de los acusados la imposición de las costas causadas a la acusación particular por haber presentado la querella con temeridad y mala fe entendiendo que se debería haber ido a un procedimiento civil de liquidación y disolución de la Comunidad de Bienes.

En esta materia tal debemos traer a colación lo señalado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.018 en la cual se indica lo siguiente: 'Decíamos en nuestra STS nº 621/2017 de 18 de septiembre , citando las nº 10/2016 de 12 de mayo y nº 169/2016 de 2 de marzo , en cuanto a la condena en costas impuesta a la acusación: 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi , ese sí de monopolio estatal.

La segunda, que por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que se reconoce al acusador no oficial como parte.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) Que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho, sin embargo, que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). La expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).' Pues bien, desde las anteriores premisas consideramos que no ha concurrido en el presente caso ni temeridad ni mala fe por parte del querellante, ya que pese a que el Ministerio Fiscal no ha ejercido la acusación en esta causa, habiéndose solicitado por los, en su momento investigados, el sobreseimiento de las actuaciones, no solo se opuso a dicho sobreseimiento el querellante sino también el Ministerio publico por entender que existían indicios claros de comisión de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, y en conclusión, por el Juzgado de Instrucción se acordó la práctica de prueba pericial contable dictándose posteriormente auto de procedimiento abreviado, y no siendo hasta ese momento en que el Fiscal solicita el sobreseimiento y la parte querellante apertura del juicio oral, optándose por esta segunda opción por parte del juez de instrucción.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el devenir relatado y bajo el prisma de los requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia consideramos que no concurre en este caso ni la temeridad ni la mala fe que posibilitarían la imposición de las costas causadas a la acusación particular por lo que se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados D. Mariano y D. Marcelino de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.