Sentencia Penal Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 445/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0490672
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 445/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 422/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 445/19
Juzgado Penal nº 18 de Madrid
Juicio Oral 422/17
SENTENCIA Nº 211/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintinueve de marzo dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 422/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un
delito de deslealtad profesional , siendo partes en esta alzada como apelantes Constanza representada por
la Procuradora D. ª Maria Teresa Aranda Vides bajo la dirección letrada de D. Cándido Colorado Castellary
y el Ministerio Fiscal que ha manifestado su adhesión parcial y como apelado Elisa representada por la
Procuradora D.ª Olga Romojaro Casado y defendida por el Letrado D. Valentín Alcocer Garrido ; habiendo
sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO. - Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 6 de noviembre de 2018 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Queda acreditado y así declara que, el acusado Dña. Elisa , sin antecedentes penales, y abogada en ejercicio, recibió en enero de 2006, el encargo profesional de doña Constanza de disolución de su matrimonio. A tal fin, doña Constanza le entregó 2.500 euros, en concepto de honorarios y provisión de fondos. La acusada realizó el cambio de régimen matrimonial de la denunciante y el convenio regulador pero no interpuso la demanda de divorcio.

Durante ocho años, doña Constanza se ha dirigido a la acusada en numerosas ocasiones, interesándose por el estado del procedimiento y el dictado de la sentencia de divorcio, recibiendo respuestas evasivas de la acusada, teniendo la denunciante que realizar un nuevo encargo a otro Letrado.

No ha quedado acreditado el perjuicio patrimonial o moral causado a la denunciante más allá del larguísimo periodo de tiempo que la acusada no atendió a sus deberes profesionales.

El 14/09/15, la acusada fue sancionada disciplinariamente con suspensión en el ejercicio de su profesión por el plazo de un mes, por la comisión de estos mismos hechos consistentes en la falta a sus deberes de defensa e información a su cliente calificados como infracción grave de las prevista en el Art. 85 a) del Estatuto General de la Abogacía Española en relación con el art. 84 c) último inciso del mismo texto. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo absolver y absuelvo a Dña. Elisa del delito de apropiación indebida y de deslealtad profesional, por los que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas, y con expresa reserva de acciones civiles a favor de Dña. Constanza . '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Constanza representada por la Procuradora D. ª Maria Teresa Aranda Vides bajo la dirección letrada de D.

Cándido Colorado Castellary ,que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , manifestando su adhesión parcial el Ministerio Fiscal e impugnándolo Elisa representada por la Procuradora D.ª Olga Romojaro y defendida por el Letrado D. Valentín Alcocer Garrido.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 25 de marzo de 2019 se forma el correspondiente rollo de apelación , se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN y se señala fecha de deliberación, la cual se celebra el día 28 de marzo de 2019 .

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que se recogen en la sentencia apelada, dándose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. -En el recurso de apelación interpuesto se solicita que se deje sin efecto la sentencia que se recurre y se decrete su nulidad ,alegándose error en la apreciación de la prueba .

El Ministerio Fiscal presenta escrito de adhesión parcial al recurso de apelación interpuesto , alegando que cabe condena por delito de deslealtad profesional .

Elisa representada por la Procuradora D.ª Olga Romojaro y defendida por el Letrado D. Valentín Alcocer Garrido, impugna el recurso y su adhesión , solicitando la imposición de las costas del recurso al recurrente.



SEGUNDO.- Nos encontramos con un recurso de apelación interpuesto y con una adhesión parcial contra una sentencia absolutoria .

Es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial acerca de las facultades del Tribunal de Apelación ante una Sentencia absolutoria que se ha recurrido, conforme con la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional , iniciada en su sentencia nº 167/2002 .

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante ,la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio , es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Como recoge la Sentencia de 9 de enero de 2014 dictada por la Secciòn Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en recurso n.º 403/2013 que se refiere a ' La doctrina establecida a partir de la STC.

167/2002 de 18.9 , seguida, entre otras por SSTC. 197/2002 (LA LEY 10012/2003) de 28.10 , 198/2002 (LA LEY 10011/2003) de 28.10 , 200/2002 (LA LEY 276/2003) de 28.10 , 212/2002 (LA LEY 188068/2002) de 11.11 , 230/2002 (LA LEY 680/2003) de 9.12 , 41/2003 (LA LEY 1371/2003) de 27.2 , 68/2002 (LA LEY 3609/2002) de 4.4 , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) de 16.6 , 10/2004 (LA LEY 562/2004) de 9.2 , 40/2004 (LA LEY 887/2004) de 22.3 , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) de 30.3 , 112/2005 (LA LEY 12450/2005) de 9.5 , 185/2005 (LA LEY 13335/2005) , ' en todo caso, no cabe revisar el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de pruebas personales para corregir el relato de hechos probados, pues el Tribunal Constitucional ha insistido en que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación.'.

La Sentencia 191/2008 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2008 en recurso 6/2008 recoge que 'Si por este Tribunal de apelación se procediera en esta segunda instancia a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral de faltas celebrado en la primera instancia de la presente causa, y dicha nueva valoración diera como resultado considerar acreditada la comisión por el denunciado de la falta por la que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos .'.

Pues bien en el presente caso, la Sra Juez de instancia, después de haber tenido contacto directo con los que comparecieron al Acto de la Vista Oral , la acusada Elisa , y los testigos Constanza y Guillermo , por mor de haber celebrado el Juicio bajo el principio de inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo , de tal forma que pudo requerir a los mismos en dicho Acto sobre cualquier aclaración acerca de lo que decían y a la vista de cómo lo hacían, habiendo podido hacerles preguntas el Ministerio Fiscal y los Letrados en el mismo Acto , además de haber tenido a su disposición la documentación obrante en las actuaciones , llega a la conclusión de dictar un pronunciamiento absolutorio por un delito de deslealtad profesional al no estimar probada la causación de un perjuicio manifiesto , ni patrimonial , ni moral .

Como recoge la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 91/2016 de 17 de febrero de 2016 dictada en recurso n.º 942/2015 , con relación al perjuicio que debe existir para poder apreciarse el delito de deslealtad profesional del artículo 467 .2 del Código Penal , éste ' exige que el Letrado perjudique de forma manifiesta los intereses que le han encomendado; por lo que se consuma lógicamente cuando se produce la efectiva lesión; perjuicio manifiesto que la jurisprudencia identifica no a su vinculación patente y notoria con la actividad u omisión del letrado o procurador, sino que lo interpreta en relación a la entidad del perjuicio; hasta el extremo que en la STS 14 de julio de 2000 , se admite la existencia de perjuicio, pero se deniega que fuera manifiesto, pues aunque el letrado no se personó como acusación particular, los intereses del cliente fueron adecuadamente defendidos por el Ministerio Fiscal.'.

La Sra Juez de instancia, no obviando la interpretación rigurosa que debe de hacerse de dicho elemento objetivo de la categoría de la tipicidad del citado delito atendiendo a la Jurisprudencia al respecto , argumenta en su sentencia la no concurrencia de tal elemento , recogiendo de una manera expresa en la relación de hechos probados la ausencia de prueba de dicho perjuicio, y lo hace después del contacto directo que tuvo con los que comparecieron al Plenario , como se indicó , en virtud del principio de inmediación .

La conducta de la abogada , tal y como consta en la sentencia , fue objeto de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de su profesión por el plazo de un mes .

La interpretación que realiza la Sra Juez del tipo penal de deslealtad profesional del abogado se compadece con la prohibición de una interpretación extensiva de las normas penales en perjuicio del reo como consecuencia del principio de intervención mínima que debe presidir la producción de las normas penales, el carácter fragmentario del ordenamiento punitivo , y la naturaleza de 'última ratio' del Derecho Penal .

Constanza no pretendía contraer nuevo matrimonio y durante el tiempo transcurrido desde que acudió a la acusada para el cambio de régimen matrimonial sin recibir respuesta pudo acudir a otro abogado .

La relación de hechos probados y la argumentación contenidas en la sentencia que se recurre es congruente con el pronunciamiento absolutorio que se adopta .

No cabe ahora a través de la apelación ,en base a la doctrina jurisprudencial referida , hacer una valoración diferente de la actividad probatoria practicada a la llevada a cabo por la Sra Juez a quo, y por lo tanto ,incriminando a la que fue absuelta en la sentencia que se impugna .

Por lo tanto, las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal apuntándose una Sentencia Condenatoria en esta alzada, no pueden llevar ahora al dictado de una Sentencia de dicho tenor ,revocando la absolutoria dictada en la instancia , y ello en base a todo lo expuesto .

Pero es que además , en el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular , se interesa la nulidad ,alegándose error en la apreciación de la prueba .

La anulación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia por el motivo expuesto por la Acusación Particular , fue introducida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Reforma operada por la Ley 4/2015 de 5 de octubre para la agilización de la Justicia Penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que conforme con la Disposición Transitoria Única , se aplicará a los procesos penales iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, y nuestro caso , se incoaron las Diligencias Previas de este Procedimiento en fecha 15 de diciembre de 2014, por lo que aún no había entrado en vigor la mencionada reforma .

Finalmente decir que en el presente Procedimiento consta que se decretó la Apertura del Juicio Orla por un delito de deslealtad profesional del artículo 467 .2 del Código Penal , haciéndose constar expresamente , que no procede la apertura del juicio oral por el delito de apropiación indebida . Y como recoge la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia n. º 199/2018 de 8 de marzo de 2018 dictada en recurso n.º. 593 /2107 que se refiere a doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo sobre el auto de apertura del juicio oral : ' Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 186/1990 , de 3 de diciembre , el auto de apertura del juicio oral cumple una función de garantía , que es la que se concreta en determinar cuales de los formulados por las acusaciones , son los títulos de imputación ( incluidos sus presupuestos fácticos ) con los que se será legítimo operar en la causa a partir de ese momento . Y así es como lo ha entendido la Sala 2ª del Tribunal Supremo , entre otras , en SSTS 703/2003 , de 13 de mayo , y 1088/2006 , de 9 de noviembre '..

Por lo que también es acertada la absolución por un delito de apropiación indebida .

Alegada por la Defensa de la acusada la concurrencia de la prescripción , es menester señalar que por Auto de 17 de marzo de 2015 ya se pronunció esta Audiencia , en concreto la Sección Cuarta , en el sentido de que no cabe entender que se haya extinguido la acción penal por prescripción del delito .

En consecuencia con todo lo argumentado , procede la desestimación del recurso de apelación y de su adhesión parcial , presentados contra la Sentencia de instancia, la cual se confirma .



TERCERO . - No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Constanza representada por la Procuradora D. ª Maria Teresa Aranda Vides bajo la dirección letrada de D. Cándido Colorado Castellary , y la adhesión parcial al mismo formulada por el Ministerio Fiscal ,. contra la Sentencia de 6 de noviembre de 2018 , la cual se confirma . Se declaran las costas procesales de oficio .

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos