Sentencia Penal Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 246/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.045.41.1-2013/0002845
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 246/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 154/2017
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Luis Antonio y GRA INTERCOM S.L.
Procurador D./Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ
Letrado D./Dña. PEDRO JULIAN ROMERO GARCIA
SENTENCIA Nº 211/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de
Madrid en el Juicio Oral nº 154/2017; habiendo sido partes, de un lado como apelante el Ministerio Fiscal, y
de otro como apelados Luis Antonio y la mercantil GRA INTERCOM,S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'El acusado, Luis Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, es el promotor de las obras e instalaciones que se localizan en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Soto del Real, con referencia catastral NUM002 , al sitio conocido como ' DIRECCION000 ', con una superficie de 82.936 m2.

La parcela es propiedad de la mercantil, también acusada, María Antonieta . INTERCOM S.L. de la que el acusado es administrador único, con domicilio social en la calle Gerardo Cordón de Madrid.

La mercantil adquirió la citada parcela en abril de 2007 con el objetivo de desarrollar la actividad profesional de Cosme , hijo del acusado, consistente en rejoneador de novillos y toros.

Durante los años 2010, 2011 y 2012, el acusado promovió la construcción de diversas edificaciones, sin licencia y sin haber obtenido la previa calificación urbanística.

El día 9/12/2013 lo que estaba construido en la parcela era: * Una nave, denominada cuadra de 36x15x3 metros, de construcción de obra con bloques de hormigón.

En la segunda planta, un espacio formado por una entrada y tres habitáculos en estado de construcción.

* Un edificio destinado a taller de 11x4,20 metros construido con bloques de hormigón.

* Plaza de rejoneo, con un diámetro de 35 metros y una altura de 2 metros, construida con bloques de hormigón.

* Edificio correspondiente a chiqueros, junto a la plaza de toros, construido de obra con bloques de hormigón y destinado a guardar y descargar reses en la plaza. Toda ella está completamente solada con base y cimientos de hormigón.

* Edificio correspondiente a picadero de cuerda, realizada con palos que se insertan en el sueldo y se une entre sí con palos transversales. El interior recubierto de arena de río. Tiene un diámetro de 10 metros.

* Picadero exterior de madera, con una dimensión de 25x45 metros.

* Pajera de vigas de hierro y un muro de hormigón a media altura, de cimientos de hormigón.

* Dos cobertizos de madera.

* Zanjas que podrían corresponder con los cimientos de una nueva edificación, de unas dimensiones de 17x35 metros.

* Muros de construcción con bloques de hormigón haciendo separaciones del propio terreno dentro de la parcela y vallas que delimita la finca realizadas con bloques de hormigón. En toda la parcela hay separaciones formadas por vallas de madera insertadas en la tierra, delimitando las diferentes zonas donde se encuentran los caballos.

La parcela NUM000 , en la que se ubican estas edificaciones, está clasificada urbanísticamente como Suelo No Urbanizable Especialmente Protegido por la Ley de la Cuenca Alta del Manzanares (Ley 1/85, de 23 de enero de la Asamblea de Madrid), en concreto en la zona B1, denominada 'Parque Comarcal Agropecuario Protector', según su Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) (Orden de 28/05/1987) y posteriores revisiones.

Este espacio fue declarado Reserva de la Biosfera el 9/11/1992 y está incluido en el Espacio Protegido Red Natura 2000-Lugar de Interés Comunitario (LIC) 'Cuenca del Río Manzanares'.

Según el mapa de Terreno Forestal de la CAM (edición de julio de 2009) se considera terreno forestal, por el predominio de prado, por tanto, de aplicación la Ley 16/1995 de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la CAM. Al encontrarse incluida en el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares y ser terreno forestal, se considera 'monte protegido'.

No se ha acreditado que las obras realizadas no sean autorizables.

Tampoco se ha probado que el acusado- persona física actuase en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.' FALLO: 'ABSUELVO a Luis Antonio y a María Antonieta . INTERCOM S.L. del delito contra la ordenación del territorio por el que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo la representación de Luis Antonio y la mercantil GRA INTERCOM S.L., y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 26 de marzo para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurrente discrepa de la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de la instancia denunciando la falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, solicitando la nulidad de la sentencia al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la valoración probatoria contenida en la sentencia, con la cual muestra su discrepancia, ha sido irracional y arbitraria, a fin de llegar a la errónea conclusión de que las construcciones objeto de enjuiciamiento son autorizables, cuando a su entender ha quedado acreditado que no lo son, así como a la arbitraria conclusión de que las obras no benefician a la sociedad propietaria de la parcela.

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción, dispone que ' El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Sin embargo, el último párrafo transcrito, en el que el Ministerio Fiscal funda su petición de nulidad no fue introducido sino hasta la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Debe ponerse de manifiesto que, para la resolución del presente recurso de apelación, debemos atenernos a la legislación vigente al tiempo de la incoación de las Diligencias Previas, y no de la surgida a partir del artículo Único 7 y 8 de la Ley 41/2.015, como así se pretende por el Fiscal, pues ese precepto modificó concretamente el contenido de los arts. 790 y 792 LECr y dicha Ley entró en vigor, conforme a su Disposición Final Cuarta, el 6-12-2.015.

Y en dicha legislación anterior, como en la actual, sí cabía y cabe la posibilidad de instar la nulidad del juicio, caso que se hubiera producido una infracción de normas o garantías procesales que hubieran podido generar indefensión al recurrente, que no resulta el caso presente y no ha sido así específicamente solicitado, pero sí reconduciendo la solicitud de anulación de la sentencia al contenido actual de precitado art.

790,2, párrafo tercero LECr , modificado como quedó dicho por el artículo Único 7 de precitada Ley 41/15, respecto a unos actos para los que la legislación procesal entonces aplicable era otra diferente a la actual. La Disposición transitoria única de la citada Ley dispone que: 'Legislación aplicable. 1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'.

En consecuencia la petición de nulidad debería ser reconducida a los motivos que se recogían en el citado artículo en su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos: ' Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión.

Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Y no siendo este el caso de la petición de nulidad que se formula por el apelante, el recurso debe ser reconducido al motivo inicial, que es el del error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Procede por ello entrar en el análisis de las posibilidades revocatorias de la sentencia absolutoria recaída en la instancia.

Al respecto, ha de ponerse de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto plasmada en la sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 4ª, S 11-1-2010, que recogiendo la Jurisprudencia anterior del Tribunal señala que ' Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4)'.

En la misma línea la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2015, concluye que:' En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Exigencia, ciertamente, también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/199, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Ahora bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración reducida a aseveraciones apodícticas, carentes de explicación motivada o revestidas de mera apariencia motivadora, arbitraria, con incursión en error patente; entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

(...) Como indica la STS 436/2014, de 9 de mayo, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, 'afirmar que la razón de fondo de la sentencia absolutoria es errónea, porque concurran elementos suficientes para dar por enervada la garantía constitucional de presunción de inocencia, no tiene cabida en el recurso contra aquélla. Porque el derecho del penado a invocar la garantía de presunción de inocencia no tiene como correlato la posibilidad de invocar error en la decisión absolutoria de la sentencia en aplicación de aquella garantía'.

La más reciente jurisprudencia del Alto Tribunal que, en sentencia de 13 de julio del pasado año, razonó en torno a la cuestión debatida que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'.



TERCERO.- Analizada la sentencia recurrida a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la pretensión del apelante no puede ser estimada.

Y ello, toda vez que en el fundamento jurídico primero de la sentencia, analiza la Juzgadora de la Instancia la prueba practicada, fundamentalmente la prueba personal, las periciales practicadas en el acto del juicio oral, así como así como la documental aportada por las partes, para concluir no acreditado el elemento que considera esencial en la tipificación delictiva que es objeto de la acusación, que es la posibilidad de que las aludidas construcciones fueran legalizables.

Tal argumentación se desarrolla de forma lógica y racional en la sentencia, analizando con detalle los datos obrantes en la causa, y por tanto no puede calificarse su argumento de absurdo, ilógico o irracional en los términos pretendidos por el apelante.

Y dicha conclusión no puede ser modificada en esta alzada, por los motivos que se han explicado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, por lo que la invocación del error que sustenta el recurso implica la nueva valoración `por esta Sala de esas mismas pruebas personales, lo que está vedado a este Tribunal de Apelación por los motivos que se han expuesto, por lo que el recurso no puede ser estimado.



CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº 154/2017.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.