Sentencia Penal Nº 211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 330/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0149421
Procedimiento Recurso de Apelación 330/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Enriqueta
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO MONTEJANO ARGAÑA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 211/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Leopoldo Puente Segura
D. Jesús María Santos Vijande.
En Madrid, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 238/2019, procedentes de la Sección 30 de
la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusada, Enriqueta ,
mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con pasaporte de Colombia con número NUM000 , sin antecedentes
penales, actualmente en prisión por esta causa y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 384/2019, condenatoria por delito contra la
salud pública y dictada por dicha Sección en fecha 20 de junio de 2019 por parte de la penada, representada
por el Procurador D. Santiago Montejano Argaña.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 377/2019 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 5 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 20 de junio de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- La acusada Enriqueta , de nacionalidad brasileña, mayor de edad, con pasaporte de Colombia con número NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 13,30 horas del día 21 de febrero de 2019 llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM001 de la compañía LATAM, llevando ocultos en el doble fondo de su maleta una plancha de sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.972 gramos y una pureza del 84% que arroja un resultado de 2.496,48 gramos de cocaína pura. La sustancia era portada con la finalidad de ser destinada al tráfico.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado un valor de venta por kilogramos de 119.492,23 euros.

La acusada portaba 700 euros procedentes de la actividad ilícita del tráfico de drogas.



SEGUNDO.- La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2019 y carece de residencia o autorización que le permita permanecer en España'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: 'FALLAMOS: Que condenamos a la acusada, Enriqueta , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 119.492, 23 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta quedará sustituida por la expulsión del territorio nacional cuanto la penada haya cumplido las dos terceras partes de la pena, salvo que, con carácter previo, hubiera accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa'.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 8 de octubre de 2019, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 15 de octubre, en el que se ha celebrado, alcanzándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Enriqueta , y penada en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en un único argumento. 1.- Con carácter previo en el recurso se trascriben los artículos 32 y 35 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica gratuita, que regulan las limitaciones de ejercicio del recurso basadas en lo que se denomina la 'insostenibilidad de la pretensión', destacando el último párrafo del segundo de los preceptos señalados, en el que se excluyen de la renuncia al recurso las condenas pronunciadas en el orden penal. 2.- Como motivo del recurso se argumenta por la parte apelante que la Sala no ha fundamentado, 'ni de forma indiciaria' la aplicación que realiza del artículo 89 del Código Penal, y por lo tanto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando la penada haya cumplido las dos terceras partes de la condena y no en otro plazo. Añade que es evidente que Enriqueta fue utilizada por una red de tráfico de drogas para la introducción de la cocaína en España aprovechando su situación de pobreza y necesidad. Por ello no parece justificada la expulsión una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena. En el presente supuesto -y es esto cuanto se solicita en el suplico del recurso- sería suficiente para el aseguramiento del orden jurídico el cumplimiento de un tercio de la pena, o en su caso, y subsidiariamente, la mitad por la condición de la recurrente de víctima de una organización.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso al no apreciar motivos extraordinarios que justifiquen cuanto pretende.



SEGUNDO.- Siendo tan concreto el objeto del presente recurso, resulta significativa la invocación de los preceptos que en la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, regulan lo que ha denominado la propia norma la insostenibilidad de una pretensión. El indudable garantismo que inspira nuestro sistema penal, ha de centrarse ante todo en la plenitud del Derecho fundamental a la defensa, proclamado en consonancia con los tratados internacionales en el conocido artículo 24 de la Constitución. Ninguna persona puede verse sometida a un proceso penal sin contar con defensa jurídica, que preste ante los Tribunales la asistencia que merece quien puede ser -o haya sido, como en este caso- sometido a una acusación, sea cual sea la entidad de ésta y por lo tanto la condena a la que, eventualmente, se enfrente.

Aun así, la claridad con la que en algunas ocasiones puede presentarse la comisión de un delito -previo desarrollo de ese proceso con todas las garantías en el que se enmarcan las presentes reflexiones- puede llevar a considerar hasta que punto ese derecho fundamental a la defensa se ha visto colmado. De tal modo, en tales ocasiones, o bien el ejercicio de la pretensión de que se trate, o bien la interposición de recursos cuando se ha obtenido ya una respuesta en Derecho, desde un punto de vista razonable puede chocar con las expectativas lógicas que cabe anudar al supuesto concreto. Desde la tan aspirada realidad de la seguridad jurídica, la aplicación ponderada de la ley, las máximas de experiencia, la doctrina jurisprudencial consolidada, o los precedentes conocidos y constantes, hacen más que previsible muchas veces la dificultad de que una pretensión determinada resulte acogida por los órganos jurisdiccionales. Cuando esta dificultad raya con la imposibilidad (o la integra) nos encontramos precisamente ante lo que la citada Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita califica como pretensión insostenible, y se regula en sus artículos 32 y siguientes.

Un nuevo filtro al criterio que concibe en el primer momento el Letrado/a designado para el proceso se instaura con el examen del asunto (calificado por aquél como insostenible) por parte de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del correspondiente Colegio. Se extiende la filosofía garantista de esta forma a sus más completos postulados.

Ello no obstante, en la fase de recurso contra sentencias penales de condena, el artículo 35 de la misma Ley impide formular el 'incidente' de insostenibilidad de la pretensión. En no pocas ocasiones entendemos que esta imposibilidad lleva a unos límites innecesarios el amparo del derecho de defensa, generando una sobrecarga de trabajo en el sistema judicial que debiera ser objeto de reflexión; probablemente de reforma.

Debe reconocerse la honestidad profesional de quien admite de manera expresa este marco, y pese a ello expone en su apelación argumentos coherentes desde un punto de vista teórico con una pretensión que se vislumbra desde el origen, de éxito casi imposible.



TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, la recurrente ha sido condenada a una pena de seis años y un día de prisión como autora de un delito contra la salud pública, del artículo 368, en relación con el 369.1.5 del Código Penal por cuanto la cantidad de cocaína que transportaba con destino al tráfico desde Brasil superaba con creces la barrera penológica de la notoria importancia definida por el Tribunal Supremo.

Se le ha impuesto la pena mínima, y como consecuencia de lo previsto en el artículo 89 del mismo texto legal se decreta la sustitución parcial de la condena por expulsión del territorio nacional.

El precepto concretamente dispone: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El precepto excepciona la regla general de expulsión de extranjeros no comunitarios condenados a penas privativas de libertad superiores al año por razones de política criminal y asimismo basándose en la finalidad de la pena en su vertiente de prevención general. A estos fines responde la doble premisa, de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de las normas infringidas. La base lógica es coherente con la defensa última del Estado de Derecho: si la pena impuesta por la comisión de un delito en España -que supere los mínimos establecidos en el precepto- se viese sustituida sencillamente por la expulsión del país de quien ha sido condenado, se habría consolidado una indiscutible impunidad, matizada como mucho por la situación negativa de la prisión provisional (que no sería fácil sostener). La sanción penal se devaluaría tanto que más que probablemente, afloraría un efecto llamada contrario al desarrollo deseable de la convivencia sin delitos.

Para conciliar la realidad de la sustitución de la pena con estos fines, como regla general el artículo 89 CP ofrece ciertos indicadores del máximo de cumplimiento de prisión: no podrá superar las dos terceras partes de la pena, y en todo caso se produce la expulsión cuando el reo alcance el tercer grado penitenciario ( artículo 72.3 de la LOGP y 100 del Reglamento Penitenciario) o bien el período de libertad condicional.



CUARTO.- El recurso critica la sentencia apelada diciendo que no motiva, ni siquiera 'de forma indiciaria', la aplicación que realiza del artículo 89; que no justifica, en suma, por qué se decanta por el máximo del período establecido como tope en la norma. A continuación entiende la recurrente que por las circunstancias en las que dice que se ha cometido el delito (bajo la influencia en la voluntad de la autora derivada de su necesidad y pobreza, y utilizada por una red de narcotráfico) el período de cumplimiento debe ser menor: un tercio, o subsidiariamente, la mitad.

La Sala sentenciadora expresa en el párrafo final del FJ Quinto una remisión directa a los criterios previstos en el texto del artículo 89, que es, de por sí, lo suficientemente explícito, y es evidente que la determinación del período de los dos tercios de la pena concuerda con lo que viene siendo una práctica constante en todos nuestros tribunales. La pretensión que deduce el recurso, de acortar a tan sólo un tercio (o subsidiariamente la mitad) el tiempo de estancia en prisión constituiría todo un fraude a la dimensión penológica establecida en el CP para el delito de tráfico de drogas en supuestos de notoria importancia.

La Sala sentenciadora, por otra parte, no ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (en el recurso se trasluce una especie de estado de necesidad). Este Tribunal de apelación no puede acoger como hecho nuevo -al no figurar como probado en la resolución de instancia- esa doble realidad que se utiliza en el recurso como base de la pretensión: la situación de pobreza de la penada, y el haber sido utilizada (no llega a decirse que forzada) por una organización criminal.

Pero es que, aún en el hipotético supuesto de que estas condiciones personales se hubiesen acreditado, no serían por sí mismas y de manera automática, circunstancias suficientes para reducir el cumplimiento de la pena de prisión hasta los límites que se postulan en el recurso de apelación. De hacerse, estaría brindándose una oportunidad genérica a las redes dedicadas al narcotráfico para recurrir por sistema a personas en condiciones de precaridad económica, en la plena confianza de que el fracaso de una operación de introducción de droga en España hallaría la 'recompensa' subjetiva de reducción de la pena efectivamente cumplida. Con ello no estaríamos haciendo otra cosa que promover el tráfico ilícito de este tipo de sustancias, en palmaria contradicción con lo que el Código penal nos indica como objeto: asegurar la defensa del orden jurídico.

Por todas estas razones, entendemos que la dimensión de la pena de obligado cumplimiento que ha fijado el órgano sentenciador se ajusta perfectamente al uso consolidado, al espíritu y a la letra de la norma que lo ampara, y a la gravedad concreta del delito juzgado, sin que se hayan acreditado las condiciones extremas a las que apunta el recurso en orden a considerar desproporcionada esta delimitación.

Es, por lo tanto, ajustada a Derecho la sentencia recurrida, que ha omitido simplemente el plazo de prohibición de regreso a España de la penada al que se refiere el artículo 89.5 CP, probablemente para determinarlo en la correspondiente pieza ejecutoria.



QUINTO.- En conclusión, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Montejano Argaña, en nombre y representación de Enriqueta contra la Sentencia Nº 384/2019, de fecha 20 de junio de 2019, dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 685/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Notifíquese, cuando proceda, el estado de firmeza.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA