Sentencia Penal Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 84/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 84/2020.-
Procedimiento Abreviado nº 45/2019 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada .
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 84/2020 ).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 211 /2020-
ILTMOS. SRES.:
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
D. Pedro Ramos Almenara.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a treinta de junio de dos mil veinte.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de impago
de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Daniela , representada por la
Procuradora Sra. Dolores Mateo García y defendida por la Letrada Sra. Monserrat Linares Lara; es parte apelada
el Ministerio Fiscal y Jeronimo , representado por la Procuradora Sra. Clara Sánchez Padilla y defendido
por el Letrado Sr. Antonio Valderas Casado, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido
designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2.020. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 28 de julio de 2009 se dictó sentencia en los autos 869D/2017 sobre guarda, custodia y alimentos respecto de hijo común habido en unión de hecho seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Granada , por el que se atribuyó a la madre, Dª. Daniela , la guarda y custodia sobre la hija menor de edad de la pareja e imponiendo al padre, Jeronimo , la obligación de abonar mensualmente la suma de 200 euros en concepto de alimentos a favor de la hija común, actualizables conforme al IPC.

No obstante lo anterior, desde el dictado de la referida sentencia Jeronimo no ha abonado las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de agosto de 2009 a enero de 2019, no constando acreditado que Jeronimo tenga ingresos suficientes para hacer frente a las cantidades establecidas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'QUE DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO A Jeronimo del delito de abandono de familia, por impago de pensiones, del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Daniela .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado del delito de abandono de familia (impago de pensiones) que le ha sido imputado en esta causa. Razona el Sr. Magistrado a quo en la sentencia ahora apelada que ha sido acreditada tanto la obligación de pago como que el acusado no ha pagado íntegramente las pensiones correspondientes al período reclamado, a excepción de ciertos abonos que según el Sr. Jeronimo se hicieron en mano a la propia hija, otros abonos que fueron realizados por su madre, o cantidades parciales que pudo entregar en los escasos períodos de tiempo que se encontraba trabajando hasta que, alega la defensa, se produjo su ingreso en prisión el 23 de julio de 2013, y mientras ha permanecido privado de libertad (hasta enero de 2019) no ha tenido ingresos para hacer frente a la pensión alimenticia en su día fijada.

El acusado sostiene que ha pagado cuando ha podido, que tras la separación ha estado trabajando de forma esporádica y en esas ocasiones ha dado a su hija lo que ha podido (y también se le ha embargado parcialmente el sueldo para hacer frente a las pensiones de alimentos). En otras ocasiones en que no trabajaba, su madre (abuela de la menor), le ha dado dinero para sufragar parte de los gastos de su hija. Al fallecer su madre, sufrió una depresión que le llevó a una vida desordenada y durante algún tiempo no abonó la pensión de alimentos al gastarse el dinero que obtenía en droga. A consecuencia de todo ello ingresó en prisión, tiempo durante el que no ha sido él, sino sus hermanos, quienes han costeado el abono de la hipoteca de la casa que en su día compartió con la denunciante (le fue atribuida al acusado tras de la separación) ya que al estar la casa de su madre puesta como aval, de no abonarse las cuotas se habrían perdido ambas viviendas. Sostiene el acusado que desde que ha vuelto a trabajar ha cumplido con la pensión de alimentos que le fue fijada si bien en el último mes no ha abonado la totalidad sino únicamente 100 euros dado que al trabajar por días y tratarse de las fechas de Navidad no realizó la totalidad de las jornadas pero que, en todo caso, cuando cobrase el siguiente mes abonaría la cantidad correspondiente al mismo así como el atraso del mes de enero de 2020.

Por su parte, la denunciante mantiene que desde el año 2009 hasta el 2019 el acusado no nada pagó de forma voluntaria, que no era cierto que la madre del acusado le abonase la pensión de alimentos en nombre de aquel, que en el año 2010 inició un procedimiento de ejecución de familia en el que tan sólo se le embargaron unos 1.000 euros. Cree que durante el tiempo en que ha permanecido en prisión ha tenido la casa alquilada, según le comentó una vecina. Reconoció la Sra. Daniela que desde el mes de febrero o marzo de 2019 D. Jeronimo ha estado pagando la pensión.

A partir de estas manifestaciones de las partes, así como los datos arrojados por la información patrimonial recabada, el Juzgador estima que, con relación al largo periodo de impagos imputado al acusado, cabe distinguir entre una primera etapa comprendida entre el dictado de la sentencia civil (el 28 de julio de 2009) y la entrada en prisión del acusado, y una segunda desde que el dicho ingresó en prisión hasta la actualidad.

En cuanto al primero, consta que el acusado trabajó, de forma discontinua, en la empresa Instalaciones DIRECCION000 . desde el 26/04/2010 hasta el 23/12/2012. Estuvo en desempleo entre el mes de julio de 2009 y abril de 2010, sin que haya constancia de que el acusado en tal situación de parado percibiese retribución económica que le permitiera hacer frente al pago de la pensión de alimentos. A partir de abril de 2010 comienza a trabajar en la citada empresa, aunque se desconoce el importe de su suelto, pero en cualquier caso la capacidad económica del acusado ha de estimarse como existente y, por tanto, el mismo habría de asumir la obligación de abono de los alimentos. Sostiene el Juzgador que afirmado por el acusado que durante dicho período de tiempo pagó lo que pudo, no se ha aportado junto con la denuncia justificación alguna de la cuenta corriente de la denunciante en la que hubieron de haberse realizado dichos ingresos para poder comprobar la realidad de tales impagos o si, por el contrario, se hicieron pagos parciales como se sostiene por D. Jeronimo , algunos incluso mediante cantidades entregadas en mano a la propia hija, bien por él mismo, bien por su madre, igualmente sin constancia documental de los mismos. Por tanto, concluye el Sr. Magistrado a quo, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.003, que la acusación ha acreditado la obligación de pago por la aportación de la resolución judicial, pero no puede llegarse a la misma conclusión respecto de la acreditación de la conducta omisiva por el acusado. No cabe derivar con base en el material obrante en las actuaciones, sostiene el Juzgador, cuales fueron los periodos de tiempo impagados, más allá de la mera alegación realizada en la denuncia, máxime cuando, según se expuso en el acto del juicio, durante el período aludido se le estuvo embargando parte del salario como consecuencia del procedimiento de ejecución civil entablado.

Por lo que respecta al período de tiempo en que el acusado permaneció en prisión, careció de ingresos económicos suficientes para hacerse cargo del abono de la pensión de alimentos de su hija menor de edad, por lo que se estima que carecía de capacidad económica y, por tanto, no concurre el elemento subjetivo del delito por el que se le acusa, es decir, la conciencia y voluntad de no abonar la pensión a la que venía obligado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la denunciante, constituida en acusación particular, admite la enorme dificultad de revocación en segunda instancia de la sentencia absolutoria cuya nulidad solicita, a pesar de la nueva redacción, tras la reforma del año 2015, del art. 790.2 de la LECr (Ley 41/2015 de 5 de octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales).

Aun con tal conciencia, impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal, por indebida inaplicación al supuesto de autos del art. 227 del CP y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene que en la sentencia recurrida se ha interpretado la prueba del procedimiento de forma contraria a las exigencias legales y jurisprudenciales sobre este ilícito. A la acusación únicamente le es exigible probar la existencia de la obligación, su impago continuado que el tipo exige y, el conocimiento por parte del acusado de la obligación alimenticia pero, en modo alguno se le puede imponer la acreditación de la falta de capacidad económica del acusado, como parece deducirse de la sentencia recurrida. El acusado nunca pagó la pensión de forma voluntaria, y dice haber realizado ingresos que no acredita ni recuerda con exactitud. Cierto es que le fue embargado su sueldo a instancia de la denunciante, pero por esa vía ejecutiva tan solo se ha logrado obtener 1.015 euros a lo largo de diez años. En cambio, el acusado ha atendido otras obligaciones (la pensión de otro hijo) y ha atendido de forma prioritaria otras deudas, cuyo abono ha reconocido (las cuotas de hipoteca de su casa, el IBI, fondo de pensiones), aunque en la vista dice que se lo daban sus hermanos (sin que ninguno de estos haya comparecido para confirmarlo). Ha tenido ingresos, bien por trabajo, bien por prestación por desempleo, bien por el alquiler de su vivienda (aunque admitió que tan solo recientemente y por importe de 350 euros mensuales). De hecho, ha comenzado a pagar la pensión tras ser denunciado y llamado a declarar a este procedimiento. En resumen, ha tenido ingresos pero ha priorizado otras obligaciones frente a su deber de abono de la pensión. Otro dato a considerar como indiciario de capacidad económica es que inicialmente contó con defensa particular.

La confirmación de la sentencia absolutoria supone dar carta blanca al acusado para dejar de abonar de forma permanente e impune la pensión, con el correspondiente desamparo de la hija menor de edad.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227,1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad, o más bien determina la concurrencia de una causa de inexigibilidad de realizar otra conducta distinta ( STS de 3 de abril de 2001).

En el presente caso, el Sr. Magistrado a quo una vez valorado el conjunto de pruebas practicadas en el acto de la vista oral, ha alcanzado la conclusión de que el acusado, durante todo el periodo de valoración, no ha dispuesto de capacidad económica para atender el pago de la prestación y, en consecuencia, absuelve del delito.

Cierto es que en la sentencia se hace recaer sobre la acusación la carga de probar si en el periodo en que estuvo trabajando el acusado tenía o no capacidad suficiente para el pago y reprocha no haber aportado el extracto de la cuenta corriente de pago a fin de comprobar si se habían realizado o no ingresos, a pesar de que es al acusado a quien corresponde acreditar si los ha hecho o no (aportando recibos o justificantes). Ninguna de las partes lo ha hecho.

En cualquier caso, el carácter absolutorio de la sentencia constituye, a nuestro entender y a la vista de la consolidada doctrina constitucional respecto a la apelación de sentencias absolutorias de la instancia, un muro infranqueable a las pretensiones de la acusación particular recurrente, tal y como la propia parte admite al principio de su recurso. En definitiva, la valoración de la prueba, compartible o no, ha conducido al Juzgador a considerar no acreditada la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo penal, de carácter subjetivo, consistente en la voluntariedad del impago.

La STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre; 45/2011, de 11 de abril; 142/2011, de 26 de septiembre; y 201/2012, de 12 de noviembre), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio; 184/2009, de 7 de septiembre; 214/2009, de 30 de noviembre; 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre; 46/2011, de 11 de abril; 135/2011, de 12 de septiembre; 126/2012, de 18 de junio; y 144/2012, de 2 de julio).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013, FJ 9).

Solicita el recurso la declaración de nulidad de la sentencia, pero los estrechos márgenes que a tal declaración ha establecido la regulación contenida en el art.790,2 de la LECr tras la reforma de la Ley 41/2015, también hacen inviable tal solicitud, pues la sentencia no adolece de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni se produce un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o una omisión de todo razonamiento en relación con las pruebas o alguna de ellas.

En este caso, se han valorado todos los medios de prueba practicados en la vista oral, personales y documentales, y se ha llegado al resultado ya dicho, del que lógicamente la parte acusadora discrepa, pero sin que dichas diferencias determinen que sea un pronunciamiento irracional o ilógico, o resultado de alguno de los expresados motivos de nulidad.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Dolores Mateo García, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-