Sentencia Penal Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 78/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Apelación penal nº 78/2020
Procedimiento Abreviado nº 277/2018
Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona
S E N T E N C I A nº 211/2020
Tribunal.
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (presidente)
Antonio Fernández Mata
María Espiau Benedicto
En Tarragona, a 10 de julio de 2020
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de Luis María contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo
Penal nº 4 de Tarragona, en el procedimiento abreviado nº 277/2018, seguido contra el recurrente por delito
de estafa; figurando como acusación particular el Sr. Pedro Jesús ; y con intervención del Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'ÚNICO.- El acusado Luis María , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial publicó un anuncio en el portal de internet MILANUNCIOS en el que ofertaba un negocio de inversión con un capital inicial de 1800 € a cambio de una rentabilidad del 40% o del 50% a percibir en el plazo de diez días a contar desde la aportación inicial. Pedro Jesús atraído por el negocio indicado, contactó con el acusado vía telefónica acordando invertir una cantidad de 2300 €. El 29 de septiembre de 2015 el Sr.

Pedro Jesús acudió a la oficina de la entidad bancaria del Banco Popular de Calafell e hizo un ingreso de 2300 € en el número de cuenta NUM001 de la entidad bancaria Banco Popular titularidad del acusado.

El acusado publicó el anuncio y percibió la cantidad de dinero ingresada por el Sr. Pedro Jesús a sabiendas de que no iba a devolver la cantidad pactada en concepto de intereses, incorporando a su patrimonio los 2300 € invertidos por el Sr. Pedro Jesús y sin que devolviera cantidad alguna según lo estipulado.

Pedro Jesús reclama por los 2300 €'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic): 'Que condenar y condeno a Luis María como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 y 249 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica del art.

21.7 en relación con el art. 21.1 CP, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Pedro Jesús en la cantidad de 2300 € mas los intereses legales de la LEC'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Luis María , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular impugnaron el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución apelada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP sobre la base de las siguientes alegaciones. Así como principal motivo del referido recurso se alude a la inexistencia de engaño bastante, considerando que no puede calificarse de tal manera cuando pudo ser fácilmente evitable. En relación con ello, pone de relieve que el Sr. Pedro Jesús no adoptó las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio, entendiendo, en todo caso, que la maquinación engañosa no adoptó la apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas, si se tiene en cuenta la rentabilidad ofrecida en el negocio de inversión y el plazo para su devolución. Por todo ello, solicita se estime el recurso, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, absolviendo al Sr.

Luis María y declarándose de oficio las costas causadas en este recurso.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso, por cuanto, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, se han fijado como hechos probados, unos que exceden del dolo incidental civil, siendo que desde el primer momento el acusado no tuvo intención de cumplir su parte del trato.

De la misma forma, la acusación particular impugna el recurso formulado de contrario, poniendo de manifiesto que tratar de desplazar al Sr. Pedro Jesús la culpa por falta de cautelas no es aceptable, correspondiendo al acusado el deber de proporcionar toda la información en orden a la valoración de los riesgos del negocio de inversión en cuestión, tratándose de inversiones completamente inventadas, cuya realidad no ha sido probada ni de forma más mínima. Concluye considerando que concurren todos los elementos constitutivos del delito de estafa por el que ha resultado condenado el Sr. Luis María .



SEGUNDO.- Con carácter previo a valorar el fondo de la cuestión suscitada, pero en relación con la alegada falta de uno de los elementos constitutivos del delito de estafa -engaño bastante- ha de ponerse de relieve que la declaración fáctica contenida en la sentencia dictada en la instancia resulta manifiestamente insuficiente y no permite su subsunción en el tipo penal por el que ha resultado condenado el apelante.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que alcanza su máximo auge con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002).

Así, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002).

En el presente supuesto, en relación con los hechos declarados probados de la sentencia, detectamos una indeterminación en cuanto a la descripción de aquel elemento que impide la condena del hoy apelante. Los hechos declarados probados no describen en modo alguno cómo presuntamente el Sr. Luis María habría engañado al Sr. Pedro Jesús , es decir cuál fue la maniobra torticera, fraudulenta que desarrolló el primero para conseguir que el segundo efectuase el desplazamiento patrimonial consistente en transferir a la cuenta titularidad del acusado la cantidad de 2.300 euros. Los hechos probados aluden a que el acusado publicitó en internet una oferta de negocio de inversión a cambio de una determinada rentabilidad y que el Sr. Pedro Jesús , atraído por el citado negocio, contactó con el Sr. Luis María por teléfono acordando invertir la referida cantidad y efectuando el ingreso en la cuenta del acusado. Al margen de ello la resolución se limita a establecer que el Sr.

Luis María publicó el anuncio y percibió la cantidad de dinero 'a sabiendas de que no iba a devolver la cantidad pactada en concepto de intereses'. Nada más se concreta en el discurso fáctico de la sentencia impugnada.

No hay ninguna descripción concreta del contenido de la conversación mantenida por las partes, ni cuales pudieran ser sus circunstancias personales o profesionales, si hubo un solo contacto vía telefónica o algún otro. Tampoco se hace referencia a actuación concreta alguna imputable al Sr. Luis María tendente a aparentar determinada solvencia económica, esto es, qué medios pudieron desplegarse para generar la convicción en el denunciante en tal sentido, si se utilizó documentación que pudiera generar tal apariencia o en relación con el negocio concreto de inversión...etc., no mencionándose tampoco de qué forma se pudo persuadir al Sr. Pedro Jesús para participar en el negocio, es decir, cómo se pudo manipular su voluntad.

En esencia, no se describe cómo se produjo el nacimiento del dolo, cómo se ejecutó la acción por parte del acusado para engañar al perjudicado, ni qué actos o acciones tendentes a comprobar la solvencia del acusado se pudieron haber llevado a cabo por el perjudicado.

Nos situamos por tanto ante la inconcreción total acerca de cuál fue la acción o la mecánica engañosa, necesaria para determinar la concurrencia del tipo penal de la estafa. Los términos empleados en la resolución resultan absolutamente genéricos y ello impide valorar algo tan esencial pero necesario a los efectos de fundamentar una eventual condena, como es la existencia de engaño y la intensidad del mismo a los efectos de determinar, insistimos, la tipicidad de los hechos.

A mayor abundamiento, hemos de decir que aun admitiendo en términos hipotéticos la existencia por parte del acusado del empleo de una maquinación fraudulenta o engañosa previa y/o coetánea con el acto dispositivo, que, insistimos, no aparece descrita en el apartado hechos probados, se considera que los hechos carecerían de relevancia penal, por las razones expuestas por la parte apelante en el recurso.

Sobre el engaño bastante o la suficiencia del engaño, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 479/2018, de 17 de octubre recuerda lo siguiente: 'en relación con el deber de autoprotección de la víctima hemos recordado ( STS nº 377/2017 de 24 de mayo y STS nº 160/2017 de 20 de marzo) que ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS nº 838/2012, de 23 de octubre). Ciertamente cabe predicar la exclusión del tipo penal en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, pero lo inadmisible es desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esté definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales ( STS nº 162/2012, de 15 de marzo).

Es decir, no es tolerable que llegue a desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es evidente. Ahora bien, si el engaño es burdo, esto es, aquel que pueda apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. El engaño es la única vía, exclusiva de la disposición patrimonial, no sucediendo tal circunstancia si el mismo obedece o en el mismo concurre la renuncia por parte del perjudicado a deberes elementales de autoprotección.

En este supuesto, las concretas circunstancias en las que se produjo el desplazamiento patrimonial, publicación del anuncio en la página Milanuncios de internet, la rentabilidad indicada, 40 ó 50% a percibir en un plazo de diez días y el contacto efectuado vía telefónica, sin que se haya revelado que nos encontremos frente a una persona sin cultura, impiden apreciar por si solas los elementos del tipo de estafa.

No hace falta ser un experto en negocios ni inversiones para percibir a simple vista que el supuesto negocio de inversión podía ser inexistente, por cuanto tal modo de proceder no es ni mucho menos el habitual en tal tipo de operaciones, no venía avalado por documento alguno y además venía acompañado de una promesa de intereses desmesurados, que no se corresponden con los que pueden generar las operaciones de negocios comerciales lícitos.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso, absolviendo libremente a la parte apelante de los hechos y del delito que al mismo se le atribuía en la presente causa.



TERCERO.- Las costas procesales de ambas instancia se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, en el procedimiento abreviado nº 277/2018, revocando la misma, ABSOLVIENDO al Sr. Luis María del delito de estafa por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo establecido en el artículo 847.1 b) LECr.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.