Sentencia Penal Nº 211/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 147/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0049744

ProcedimientoRecurso de Apelación 147/2020

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Camino

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 211/2020

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Ricardo Rodríguez Fernández(ponente)

En Madrid, a 14 de julio de 2020.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 11/2020 (ASUNTO PENAL 147/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1202/2019, procedente de la Sección nº 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la Procuradora Dª. Susana García Caño en nombre y representación de Camino, española de nacimiento, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, asistido por letrado D. Enrique de Miguel Rodríguez y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, que expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Ante la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey, por delito consta la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, dictándose Sentencia en fecha 20 de diciembre de 2019 en base a los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que, sobre la una horas y veinticinco minutos del día 26 de junio de 2016, Camino, nacida en Madrid el día NUM000 de 1990, con DNI nº. NUM001 y sin antecedentes penales, se hallaba en la zona de control de accesos al interior del recinto 'Rock in Río', sito en el término municipal de Arganda del Rey (Madrid), recuperándose ocultas, durante el cacheo de seguridad y en el interior de su sujetador, tres bolsitas donde, a su vez, se contenían otras con diversa sustancia estupefaciente y que una vez analizada se corresponde con las siguientes muestras:

-Un trozo de 2,872 gramos de tetrahidrocannabinol (THC), al 27,6% de pureza.

-Un trozo de 0,576 gramos de tetrahidrocannabinol (THC), al 25,1% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,703 gramos de anfetamina al 14,8% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,338 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 72,3% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,301 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 74,5% de pureza. .

-Una bolsa de plástico que contenía 0,429 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 59% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,360 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 42,7% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,405 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 52,3% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,403 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 54,3% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,385 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 52,8% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,430 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 55,1% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,417 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 52,9% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,395 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 49,2% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,387 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 55,2% de pureza.

-Una bolsa de plástico que contenía 0,385 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) al 54,2% de pureza.

La sustancia incautada pertenecía a la acusada y tenía como finalidad su distribución a terceros, habiendo alcanzado en el mercado ilícito un valor de 237,42 euros.

El cannabis y sus derivados son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961. La anfetamina es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II del Convenio de 1971. La metilendioximetilanfetamina (MDMA) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1971.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2016 se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Arganda del Rey, dictándose Auto de incoación de procedimiento abreviado el día 25 de enero de 2017 y posterior Auto de apertura de juicio oral el 13 de febrero de 2018, con remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el 18 de marzo de ese año.

Con fecha 14 de abril de 2019 el Juzgado de lo Penal Número 6 de Alcalá de Henares tuvo por recibidos los autos, declarando su incompetencia para el enjuiciamiento del asunto el día 24 de julio de 2019 y acordando su remisión a esta Audiencia Provincial el 31 de julio de 2019, donde ser reciben el día 9 de septiembre de 2019, dictándose Auto de admisión de pruebas con fecha 13 de septiembre de este mismo año y procediendo al señalamiento inmediato de la vista oral>>

TERCERO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS

"Que debemos condenar y condenamos a Camino, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya calificado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS (300 euros); condenándole al pago, además, de las costas procesales causadas.

Si la condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que, en su caso, hubiera estado privada de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida una vez firme esta resolución, dejándosefehaciente constancia en autos".

CUARTO.-Por la representación procesal de la condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 113/2020 (ASUNTO PENAL 147/2020), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución el 13 de julio de 2020..

ÚNICO.-Se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, por la que se condena a Camino como autora responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368. 1, inciso primero a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de trescientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad, así como condena de las costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, así como la prueba practicada, procede -lo anticipamos ya- desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

Dos son los motivos alegados en el recurso para combatir la sentencia de la instancia:

o La infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) 'por resultar conculcada la cadena de custodia de la sustancia incautada.Y

o Nulidad del registro interviniendo en cavidades corporales de la recurrente por un agente de seguridad privada.

Para un buen examen del recurso y siguiendo el orden cronológico de los hechos, analizaremos inversamente los dos motivos, haciéndose unas consideraciones previas sobre el derecho a la presunción de inocencia, invocado por la recurrente, y el alcance del recurso de apelación ante este Tribunal. Así:

a) El derecho a la presunción de inocencia. Alcance según doctrina constitucional y jurisprudencia del TS2ª.

La alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, no lo es en su faceta de la inexistencia de prueba de cargo o de que esta haya sido irregularmente traída al procedimiento, sino en su faceta de insuficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara a los recurrentes, vinculado a la errónea valoración de la prueba practicada por parte del tribunal de instancia.

Cabe precisar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Y es que, en torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del TC (doctrina constitucional reiterada y ya pacífica, desde la S 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la TS2ª S de 11 de diciembre de 2013, que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Esta misma S prosigue su desarrollo precisando que ' como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia; es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Este mismo Tribunal ha afirmado ( vid.,entre otras, TSJM S 35/2017, de 27 de junio) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que ' solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Ya, por último, recordaremos cuanto indica también la TS2ª S de 6 de marzo de 2019 -que, aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia- al afirmar que ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , [...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia en absoluto la vulneración constitucional denunciada como examinaremos infra.

b) Alcance del recurso de apelación ante este Tribunal.

Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo, es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o si ha sido errónea o arbitrariamente valorada por la Sala de instancia.

En relación a premisa, con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Tribunal (por todas, vid.S 17 de enero de 2018), el criterio siguiente: ' Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

Y es éste, precisamente lo que reiteradamente ha señalado el TS2ª al ejercer las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la TS2ª S de 12 de mayo de 2017 ( que precisa que '(...) la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Sigue afirmando la referida sentencia que ' las alegaciones (...) sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).'

De igual forma, es doctrina constitucional de la que, entre otras muchas, son exponentes las TC SS -ya clásicas- 102/1994, 17/1997 y 196/1998, que la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Jurisprudencia y doctrina constitucional seguida por este Tribunal. Vid., por todas, TSM SS de 26 de junio , 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Así, y ad exemplum, en la TSJ Madrid S 17 de enero de 2018 hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación que ' para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

O la también TSJ Madrid S de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019, hemos recordado que ' es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Si partimos de esta doctrina constitucional y jurisprudencia analizada llegamos a la conclusión de la no prosperabilidad de los dos motivos planteados en la defensa en su recurso de apelación. Así

1. Nulidad del registro interviniendo en cavidades corporales de la recurrente por un agente de seguridad privada

En el desarrollo del motivo alega el recurrente se realizó en un registro corporal por miembros del servicio de seguridad, concluyéndose, de forma harto confusa y equivocada, que ' su actividad de comprobación no debió rebasar nunca el mero cacheo o registro superficial... sin que vengan legamente autorizados a llevar a cabo registros integrales del tipo que sometieron a ambos acusados,... registros corporales integrales que desplegaron sobre ambos acusados' al ser 'actuaciones injerenciales que los vigilantes de seguridad tienen expresa y legalmente prohibidas'.

El motivo carece de fundamento atendible y no puede prosperar, por las siguientes razones:

1) El art. 11 de la Ley 23/1992, de 30/7 (), de Seguridad Privada, (que cita el recurrente en su recurso) establece las funciones a desempeñar por los vigilantes de seguridad, siendo una de ellas la consignada en la letra d) de su apartado 1º, ' poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos', lo que reproduce el artículo 71.1.d) del Reglamento de Seguridad Privada aprobado por Real Decreto 2364/94, de 9/12.

2) Por otra parte, el artículo 490 LECr. autoriza la detención por cualquier persona de aquél que intentare cometer un delito o en el momento de ir a cometerlo, así como al delincuente 'in fraganti', entre otros supuestos.

3) Se trata desde luego de actuaciones a prevención pero que sin duda alcanzan las medidas necesarias y proporcionadas para asegurar la puesta a disposición de la autoridad o de sus agentes del delincuente, así como de los efectos, instrumentos y pruebas de los hechos presuntamente delictivos.

En efecto, la TS2ª 92/2004, 30 de enero, recuerda que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación cuente con amparo legal. La facultad de realizar un registro personal superficial o cacheo, como recoge acertadamente la sentencia, está prevista legalmente en el artículo 11.1 f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y los artículos 17 a 20 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana , que autorizan su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos.

Y es que, conforme el art. 37 (intitulado ' Vigilantes de seguridad y su especialidad') de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , establece que:

"1. Los vigilantes de seguridad desempeñarán las siguientes funciones:

a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión.

b) Efectuar controles de identidad, de objetos personales (...). La negativa a exhibir la identificación o a permitir el control de los objetos personales (...) facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección.

c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción (...).

d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. (...)

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona practicar la detención".

En suma, entre la funciones atribuidas legalmente a los 'vigilantes de seguridad' figuran la de ' efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados', 'evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección' y 'poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos' (vid. art. 11.1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, a la que alude, también y precisamente el ahora recurrente en la interposición del motivo del recurso analizado).

Y es que, en el presente caso, la vigilante de seguridad, que estaba en el control de acceso al recinto reseñado en la narración fáctica, al percatarse de que la ahora condenada llevaba un bulto en el pecho, procedió a interrogarla, negando ésta que se tratara de ilícito alguno, limitándose la vigilante a hacer un cacheo superficial por la zona del sujetador, moviendo los aros, acto que propició que las bolsitas contenido la sustancia estupefaciente -y reflejadas en el factumde la resolución del Tribunal de la instancia, que esta Sala acepta- cayeran al suelo, procediendo la misma vigilante a recogerlas y entregárselas a los agentes de la Guardia Civil que se encontraban a escasos metros por detrás, quienes se hicieron cargo de la droga y posterior redacción del atestado como analizaremos infra.

De lo anterior se desprende que la actuación de la vigilante de seguridad de la empresa " New Man SL" encargada de controlar el acceso al recinto "Rock in Rio" fue jurídicamente correcta y que, por ello, no puede hablarse de ninguna vulneración de los artículos 17 y 18 de la Constitución, que proclaman, como derechos fundamentales de la persona, el derecho a la libertad y a la seguridad, así como al honor y a la intimidad personal, por cuanto se trató de un simple cacheo superficial y no, como se afirma en el enunciado del recurso, ' interviniendo en las cavidades corporales' (lo que, de ser cierto, obvio es que escaparía de las funciones de un vigilante de seguridad y daría lugar a la prosperabilidad del motivo del recurso, pero, conforme a lo expuestout supra, no es del caso al no quedar acreditado tal registro de cavidades corporales y sí, simple y llanamente, un cacheo superficial); ni tampoco del artículo 24.2 de la Constitución, que proclama -entre otros- el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto - como es notorio- el ámbito de este derecho alcanza al hecho y a la participación en el mismo, extremos sobradamente acreditados en el presente caso por la incautación de la droga en poder de la acusada en los términos que analizaremos infra.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo del recurso.

2. En el primer motivo del recurso se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) ' por resultar conculcada la cadena de custodia de la sustancia incautada'.

Se alega en el motivo que ' la sentencia condenatoria refiere que se han observado todas las garantías referidas a la custodia de la sustancia presuntamente incautada a mi patrocinada, a pesar de que no hay oficio remisorio de la misma y tampoco consta en el atestado a quien se entregó la sustancia incautada, rompiéndose la cadena de custodia', recogiéndose a continuación abundante cita jurisprudencial sobre la cadena de custodia y concluye que 'de la prueba practicada en el plenario no se ha acreditado el traslado de la sustancia incautada' y por ello deduce la ruptura de la citada cadena de custodia 'puesto que no se ha documentado debidamente, paso por paso, como viajó la sustancia incautada'.

Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, en el presente caso el examen de la prueba, por parte de esta Sala, nos lleva no solo a rechazar que se haya dictado por el Tribunal a quosentencia condenatoria sin apoyo en una suficiente prueba de cargo, sino también a no apreciar la alegada conculcación de la cadena de custodia de la sustancia intervenida a la condenada en la instancia. Así:

1. La sustancia intervenida por la vigilante de seguridad en el recinto de conciertos " Madrid in Rio" se la entregó a los agentes de la Guardia Civil que se encontraban pocos metros por detrás, como así declaró en el plenario el agente del citado Cuerpo policial nº NUM002, que declaró en el plenario que recibió la mercancía junto a su compañero y que la depositaron en el Puesto de la Guardia Civil de Arganda del Rey, extendiéndose Acta de aprehensión, firmada por los dos agentes actuantes y la condenada (f. 5 de las actuaciones sumariales) donde se describe la sustancia intervenida y que se remite a la Delegación de Farmacia de la Comunidad Autónoma de Madrid(f. 13), constando a los fs. 31 y siguientes el Dictamen nº M156-08381 correspondiente al atestado que dio origen a las diligencias, emitiéndose el informe sobre naturaleza, pureza y peso de las sustancias intervenidas.

2. Cierto es que el Informe pericial fue realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forensesy no, como se recoge en el atestado, por la Delegación de Farmacia de la Comunidad Autónoma de Madrid.Error subsanado por diligencia de constancia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado instructor (f. 28) en el que se recoge que, puesta en contacto con la Dirección General de Farmacia, se le informa que el informe lo está realizando el Instituto de Toxicología de Madrid, recogiéndose el número de informe reseñado ut supra.

3.En el citado informe se recoge la fecha de remisión de la sustancia intervenida y, lo que es verdaderamente importante en número de atestado, coincidente con el de inicio de las actuaciones, así como el nombre de la acusada -ahora condenada- y el Juzgado de procedencia como el número de diligencias previas. Todos estos datos nos hacen llegar a la conclusión, sin duda alguna, que la sustancia intervenida a la acusada y descrita en el atestado, es la misma que la que analizó el organismo oficial referido. Entiende el Tribunal pues, que la referencia que se hace en el atestado a un organismo distinto al que el que realmente hizo el análisis puede ser debido a dos supuestos:

- El primero, un error en la denominación del organismo receptor. O

- El segundo, que se remitieran a la citada Dirección General y, por los motivos que fueran (exceso de informes pendientes en el primero, falta de facultativos para realizar el informe o similares), por éste se remitiese, a su vez, al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Pero lo cierto es -debe insistirse- que no existe duda alguna de que la sustancia intervenida a la condenada cuando pretendía acceder al recinto " Rock in Rio" y la analizada en el informe de referencia fue la misma. Y así se reitera tanto por la coincidencia en el número del atestado, como del número Juzgado instructor (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey) y ser las mismas Diligencias Previas (las que dieron lugar al recepcionarse el atestado en el Jugado instructor, DP 560/16) y las que aparecen reflejadas en el Informe.

En conclusión, el examen por esta Sala de la prueba practicada, con el visionado del DVD del juicio oral, nos lleva a no compartir las alegaciones vertidas en ambos motivos del recurso y, por el contrario, considerar que las conclusiones valorativas que alcanza la Sala de instancia, son coherentes con el resultado de dicha prueba.

Prueba que es directa en parte, como son las testificales ya reseñadas y analizadas, la documental y la prueba pericial sobre naturaleza, pureza y peso de las distintas sustancias halladas en poder de la acusada -y que la defensa recurrente no cuestiona-, lo que permite al Tribunal a quofundamentar en este conjunto probatorio un pronunciamiento de condena, como el que se plasma en el fallo de la sentencia impugnada. Prueba válida y valorada en la sentencia a través de una detallada motivación que supera con creces las exigencias del canon lógico y racional al que debe someterse la argumentación judicial.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba, así como la declaración de la acusada, con arreglo a lo que dispone el art. 741 LECr. y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la existencia de prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, a juicio del Tribunal a quo, dictar dicha sentencia condenatoria.

La simple lectura de la sentencia permite comprobar que la Sala de instancia ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

Y es que debe recordarse, como hemos advertido en anteriores ocasiones, que la entidad de la prueba de cargo no puede medirse por la cantidad de los medios que encuentran su realización en juicio, sino que ha de medirse desde un punto de vista preferentemente cualitativo, basándonos en la contundencia acreditativa de cuanto se ha presentado al tribunal por quien ejerza la acusación.

En definitiva, en el presente caso y examinada la sentencia de la instancia y la prueba practicada, concluimos que no sólo existe prueba de cargo suficiente y válida, sino que entendemos que ha sido correctamente analizada y valorada por el Tribunal sentenciador, colmando de este modo las exigencias constitucionales que derivan de la necesidad de desvirtuar por parte de las acusaciones a través de la prueba el blindaje apriorístico en que consiste la presunción de inocencia.

En consecuencia, no se aprecia ni vulneración del principio de presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, debiéndose mantener la misma en esta alzada y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Susana García Caño, en nombre y representación de Camino, frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1202/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a catorce de julio de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA