Sentencia Penal Nº 211/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 301/2021 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

N.I.G.: 28.014.00.1-2020/0008713

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 301/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 318/2020

Apelante: Belen y Aureliano

Procurador: ALFONSO DE MURGA FLORIDO y CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Letrado: LEOCADIO PAJARES MADRID y DIEGO PODEROSO LAISECA

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Aureliano

En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

SENTENCIA Nº 211/2021

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos./as. Sres./as.:

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 301/21 de rollo de esta Sala, correspondientes al Juicio Rápido nº 318/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares seguido por un presunto delito de amenazas y acoso en el ámbito de la violencia familiar, entre las siguientes partes:

- Como partes apelantes y, al propio tiempo, apeladas, DON Aureliano y DOÑA Belen.

- Como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 16 de diciembre de 2.020 por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares, en sus autos de Juicio Rápido 318/20, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'Se considera probado y así se declara que el hoy acusado Aureliano, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, mantuvo una relación de pareja con Belen, que quedó rota aproximadamente en octubre de 2.020. Tras intentar Aureliano retomar la relación y no admitirlo Belen el día 18 de noviembre de 2.020 le mando un mensaje de texto desde el teléfono usado por este con nº NUM000 con el siguiente tenor literal: 'por tu culpa, por tu culpa, te mato si me encierran', produciendo temor en Belen.

No consta acreditado actitud de hostigamiento o acoso desde la ruptura del acusado a Belen más allá de algún intento de reconciliación'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Aureliano, como autor responsable de un DELITO DE AMENAZAS EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 171.4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de Belen, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Aureliano, del delito de ACOSO, que también le fue imputado.

Se le condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, a excepción de las causadas por el delito por el que ha sido absuelto'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra ella, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de DON Aureliano y de DOÑA Belen que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslados de los mismos en la forma prevista en la Ley.

El MINISTERIO FISCAL impugnó los recursos solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de DON Aureliano impugnó el recurso de DOÑA Belen.

No constan otras alegaciones.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose el día 20 de abril de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los contenidos en la resolución recurrida, con el único matiz de que el mensaje que se relata enviado el día 18 de noviembre de 2.020, en realidad, se divide en los tres siguientes:

- A las 19:47 horas: 'Por tu culps'.

- A las 19:48 horas: 'Por tu culpa'.

- A las 19:59 horas 'Te mato si meencierra'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de DOÑA Belen.

Mediante este recurso la misma pretende que se condene a Don Aureliano del delito de hostigamiento por el que fue absuelto. El recurso gira en torno a dos argumentos principales. El primero que los hechos objeto de acusación son subsumibles en los arts. 172 ter y 173 2 del CP, en relación con el art. 28 del mismo Código, lo que en absoluto discute la resolución recurrida. Y el segundo la afirmación de que, contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida, la declaración de la denunciante configura prueba bastante de la existencia de los hechos en que dicho hostigamiento ha consistido, invocándose así, aunque sea sin decirlo expresamente, la existencia de error en la apreciación de la prueba.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado por existir error en la valoración de la prueba se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano 'ad quem' de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.'), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada') resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria (que hay que poner en relación con la que anteriormente se realiza respecto del delito de amenazas y que luego transcribiremos):

'A diferencia del delito de amenazas antes estudiado, en relación al delito de acoso no gozamos de prueba alguna más allá que la declaración de la víctima, para poder dar plena verosimilitud a su testimonio. Ni se aporta testigo alguno de la persecución que dice padecer, ni se aporta listado de llamadas ni de mensajes, ni se aporta prueba alguna en relación al incidente de la puerta que se fecha el 23 de noviembre de 2.020 y los daños causados en la puerta. Es incidente que reconoció el acusado bajo el argumento de ser su intención tan solo recoger sus cosas'.

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguno de las máximas de experiencia, expresando que la limitada prueba practicada no deja al Juzgador de Instancia totalmente convencido de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación.

SEGUNDO.- Recurso de DON Aureliano.

I. En su caso también se alega error en la valoración de la prueba, pero para pedir la absolución por el delito de amenazas leves por el que ha sido condenado dada la total falta de validez jurídica de la prueba que ha sido utilizada por la sentencia recurrida.

En este caso, al tratarse de un pronunciamiento condenatorio, la Sala si está facultada para la revisión de la suficiencia probatoria en que el mismo se basa, aunque con ciertos límites. La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Lo que se razona en este punto por la sentencia recurrida es lo siguiente.

'Declaró Belen que desde que lo dejaron la ha seguido contantemente, la ha llamado muchas veces la ha enviado mensajes; que el mensaje que la decía que si le encerraban la mataba se lo envió el 18 de noviembre y en ese momento temió por su vida; que él tiene problemas con el alcohol.

Por su parte el acusado que fue pareja de Belen hasta hacía aproximadamente un mes y medio; que no era cierto que la hubiera llamado ni perseguido; que reconoce que su teléfono era el NUM000; que era verdad que acudió a su domicilio pero no le rompió ni rayó la puerta, solo quería recoger sus cosas; que ella le había bloqueado el teléfono tres veces; que el móvil está a nombre de Belen.

La realidad del mensaje aparece acreditada al folio 23 de las actuaciones y al folio 69 donde consta diligencia de volcado desde el teléfono de Belen y se hace constar la realidad del mensaje. Reconociendo el acusado ser el número remitente del mensaje el suyo, no cabe mayor prueba sobre la realidad del mensaje que por sus términos es indudablemente capaz de generar temor en cualquier receptor. En todo caso la declaración de la víctima en relación a este delito ha gozado de persistencia, manteniéndola tanto en la denuncia inicial, en la declaración prestada en fase de instrucción y en la ofrecida en el juicio oral, verosimilitud, al gozar con el texto del mensaje unido a la causa, sin que se haya probado que haya obedecido a motivo espurio alguno. Ello por más que reconociera Belen que había recibido ciertas ayudas. De esta circunstancia no se puede culpabilizar a ninguna víctima de violencia de género'.

Llevando las consideraciones antes señaladas al caso enjuiciado lo primero a tener en cuenta es un dato obvio. Si la sola declaración de la denunciante no ha bastado al Juzgador de Instancia para tener por acreditados los distintos actos de hostigamiento por los que venía siendo acusado, tampoco puede bastar dicha declaración, como prueba exclusiva, de lo que, en definitiva, no sería más que uno de esos actos de hostigamiento, aunque más grave por contener amenazas de muerte.

Esto nos conduce a la incorporación del mensaje por vía documental y al volcado del mismo (en realidad, mero cotejo de que ese mensaje estaba con ese contenido en el teléfono de la denunciante) como prueba en la que se fundamenta la condena.

Y en cuanto al contenido del mensaje que revela dicha prueba se impone un inmediato matiz. En el f. 23 de las actuaciones no se refleja el único mensaje que señala la resolución recurrida, sino los tres siguientes:

- A las 19:47 horas: 'Por tu culps'.

- A las 19:48 horas: 'Por tu culpa'.

- A las 19:59 horas 'Te mato si meencierra'.

Aunque se trata de un mero aspecto de detalle que en nada altera el objeto del Juicio.

La afirmación de que 'no cabe mayor prueba sobre la realidad del mensaje' que la que describe la sentencia recurrida, no puede compartirse. Si se comparte con el recurrente que lo que se comprueba con el volcado o cotejo es simplemente que el mensaje está en el teléfono de la denunciante y por quien aparece remitido, pero nada más, de forma que para corroborar científicamente el contenido es necesaria una prueba pericial.

Ello nos conduce a las consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 19-07-2018, nº 375/2018, rec. 1461/2017, que explica:

'Siendo así, la sentencia de instancia analiza la prueba practicada que le llevó a la convicción de la autoría de la acusada de parte de los delitos imputados. Especialmente, se centra en la declaración de la víctima y en los mensajes de whatsapp obrantes en la causa.

La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En apoyo de su alegación cita la STS 300/2015, de 19 de mayo , que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.

Es cierto que esta resolución indica lo siguiente:

'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM001. con NUM002. a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Pero también lo es que, a continuación, añade:

'Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Ramón. fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM001.- y el testigo - NUM002.- mantuvieron aquel diálogo'.

En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .

No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.

En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM003 . Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así'.

Por tanto, aplicando esta doctrina jurisprudencial, lo que se trata es de determinar si estamos en este caso ante una impugnación meramente formal o retorica o si, por el contrario, estamos ante una impugnación con contenido real.

Y en este punto lo que resulta es lo siguiente:

- Consta al f. 17 que en su declaración policial como detenido la única pregunta que se dirige al acusado es la de si quiere modificar alguna de las manifestaciones vertidas en su primera lectura de derechos, por lo que no puede pronunciarse sobre el mensaje en cuestión.

- Consta al f. 56 que, en su declaración judicial como investigado, el acusado niega haber enviado ese mensaje, aunque sin dar una explicación sobre el posible motivo de su falsificación (no se que tiene ella en la cabeza, dice).

- Consta al f. 62 que su Letrado no se conforma con la continuación de las actuaciones por los trámites del Juicio rápido, pidiendo el pase a diligencias previas, y consta en la grabación de la comparecencia del art. 798 de la Lecrm que ello es, no para solicitar una prueba pericial, pero si para pedir un oficio a la Cía. telefónica que acredite el tráfico de llamadas y mensajes; oficio que se deniega porque no permitiría conocer el contenido de las llamadas y mensajes enviados. Al presentarse escrito oral de defensa en ese mismo acto únicamente se pide el cotejo de la totalidad de las llamadas, como prueba anticipada, lo que no afecta a lo que se resuelve al haberse producido la absolución por el delito de hostigamiento y existir el cotejo de los mensajes debatidos.

- Consta en la grabación del Plenario que al inicio del Juicio no se plantean cuestiones previas por ninguna de las partes.

- En su declaración en Juicio el acusado niega todos los hechos que se le imputan, incluido el mensaje declarado probado, pero no describe una situación que de pie a que pueda haber sido denunciado falsamente.

- A todo lo anterior deben añadirse las consideraciones contenidas en la resolución recurrida y que esta Sala asume.

Por tanto, estamos ante una negativa sostenida del envío del mensaje por parte de su supuesto autor, pero es una negativa genérica que, además, no es seguida de la petición de prueba pericial a que esa negativa podía dar derecho. Y ello puede llevar a pensar legítimamente que, si no se solicitó, fue para no configurar prueba en contra, lo que nunca podría ocurrir si ese mensaje realmente no se envió, por lo que consideramos que en este caso la prueba puede ser valorada y el criterio probatorio del Juzgado a quo respetado.

II. Para el caso de que se estimara correctamente acreditado que el acusado envió ese mensaje amenazante, como ha ocurrido, se alega que no puede considerarse que el mismo pueda considerarse típico, al deber de dudarse que el mismo haya podido provocar realmente miedo a la denunciante, como la misma sostuvo en Juicio que ocurrió, dado que no denuncia hasta el día 24 de noviembre, y después de ser asesorada, no haber dado de baja la línea del teléfono que usa el acusado y que está a su nombre, y no poder valorarse el contexto en que dicho mensaje se envía.

Estos argumentos no pueden aceptarse.

En primer lugar el propio Tribunal Supremo ha matizado ese requisito del atemorizamiento de la víctima. Así, frente a la STS de 14 de noviembre de 2.003 que cita la sentencia recurrida, la mucho más actual sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 23-09-2014, nº 609/2014, rec. 112/2014, señala que:

'a) El delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto del dolo genérico. Basta con que quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona. La indicación de la sentencia de que el acusado tenía intención de amedrentar a su esposa y alterar su paz y sosiego es prescindible si en ella se quiere descubrir la necesidad de un elemento subjetivo o un dolo específico. Puede expulsarse de la sentencia sin que pierda base la condena.

b) El significado de las expresiones solo puede ser captado contextualmente. No se trata de analizarlas aisladamente, como en un laboratorio lingüístico, sino de calibrar cómo había de interpretarlas la persona a la que iban dirigidas, proviniendo de quien las profería y teniendo en cuenta todas las circunstancias (antecedentes y concomitantes). Un 'te voy a matar' puede encerrar significados amenazantes o no según el contexto en que se enmarca esa frase (un padre, con tono que revela afecto, a su hijo pequeño autor de una 'trastada'; o alguien despechado dirigiéndose a la mujer con la que ha mantenido una relación sentimental y que acaba de anunciarle su propósito de cortar todo vínculo). No puede prescindirse del contexto. En particular en este caso no puede hacerse abstracción como expresa bien la Audiencia del episodio previo de las lesiones a la luz del cual hay que interpretar esas concisas frases a veces confusas si se contemplan en sí mismas. Como tampoco puede prescindirse de la totalidad de los otros mensajes que aporta el acusado emitidos por la denunciante. En este punto tiene cierto sentido la queja del recurrente: la Sala no ha consignado en los hechos probados esos mensajes muy útiles para contextualizar los remitidos por el acusado. Pero nada hace pensar que no hayan sido valorados; y, sobre todo, podemos tomarlos aquí en consideración ( art. 899 LECrim ) pues no constituyen cuestión controvertida: la denunciante no niega su autoría. El lenguaje no está constituido solo por palabras. Está formado por palabras en un contexto y en un entorno; y en el lenguaje verbal (éste no es el caso) también por gestos, entonación, expresiones...

c) El delito de amenazas no es de resultado: no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima.'

Y en cuanto al elemento contextual, hay que tener en cuenta que se trata de una amenaza de muerte expresa y que el acusado echa a la afectada la culpa de algo antes de expresarla, estando por tanto claro que no le ha gustado su comportamiento y por ello la amenaza, lo que en modo alguno puede considerarse justificado.

Por todo ello este recurso también se desestima íntegramente.

TERCERO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación respectivamente interpuestos por las representaciones procesales de DON Aureliano y de DOÑA Belen contra la sentencia de 16 de diciembre de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares, dictada en sus autos de Juicio Rápido 318/20, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.