Sentencia Penal Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 6/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

SENTENCIA Nº 212/08.

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Manuel Blanco Aguilar

MAGISTRADOS

Manuel Estrella Ruiz

Inmaculada Montesinos Pidal

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 191/07 (P.A. 65/07).

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 6/08.

En Cádiz, a veintitrés de junio de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra los acusados Justiniano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Trebujena (Cádiz) el NUM001 de 1964, hijo de Andrés y de Pastora, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Dª Rocío Monge Gálvez; Pio , con D.N.I. nº NUM002 , natural de Sanlúcar de Barrameda, nacido el NUM003 de 1958, hijo de Ricardo y Ventura, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Dª Mónica Calvo Martínez; Victorino , con D.N.I. nº NUM004 , natural de Sanlúcar de Barrameda, nacido el NUM005 de 1982, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Dª Rocío Monge Gálvez; Juan Alberto , con D.N.I. nº NUM006 , natural de Sanlúcar de Barrameda, nacido el NUM007 de 1983, hijo de Francisco Javier y Agustina, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Dª Rocío Monge Gálvez; Benigno , con D.N.I. nº NUM008 , natural de Sevilla, nacido el NUM009 de 1985, hijo de Juana y Antonio, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por Rocío Monge Gálvez; Enrique , con D.N.I. nº NUM010 , natural de Sanlúcar de Barrameda, nacido el NUM011 de 1977, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo González y defendido por la Letrada Dª Mónica Calvo Martínez; Ignacio , con Carte Nacional de Identité nº NUM012 , natural de Tetuán, nacido el NUM013 de 1972, hijo de Abdesalm y Zohra, representado por la Procuradora Dª María José Castañeda Expósito y defendido por el Letrado D. Martín Canaves Liitrá; Maximino , natural de Castillejo-Tetuán el NUM014 de 1956, hijo de Mohamed y Amduch, representado por la Procuradora Dª Gema García Fernández y defendido por el Letrado D. José Luis Gordillo Ríos; y Tomás , con D.N.I. nº NUM015 , natural de Sanlúcar de Barrameda, nacido el NUM016 de 1984, hijo de María del Carmen y Manuel, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Asenjo, y defendido por la Letrada Dª Rocío Monge Gálvez..

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Montesinos Pidal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los imputados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito Contra la salud pública de los artículos 368 inciso final, 369.1.6º y 370.3º del Código Penal , solicitando que se impusiera a Victorino , Juan Alberto , Enrique , Benigno , Ignacio , Maximino y Tomás la pena de 6 años de prisión, una multa de 3 millones de euros, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la embarcación intervenida. A Pio la pena de 6 años y 6 meses de prisión, una multa de 3 millones de euros, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la embarcación intervenida. A Justiniano la pena de 6 años y 4 meses de prisión, multa de 3 millones de euros, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la embarcación intervenida.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la narración de hechos del Ministerio Fiscal, solicitando se procediera a la libre absolución de sus defendidos al no existir delito.

TERCERO .- Convocado el Juicio Oral, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando, alternativamente, la defensa de Enrique la pena de cuatro años de prisión y para Pio la de cuatro años y seis meses de prisión. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.6, por ser de notoria importancia la cantidad de hachís aprehendida, preceptos que castigan entre otras conductas las de aquéllos que ejecuten actos de tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, diferenciándose a efectos de la pena según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud o no, recogiéndose una mayor gravedad de la pena cuando fuere de notoria importancia la cantidad de la droga tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas objeto de tales conductas.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977 y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 - B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 , y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , re relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Caníbal sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de resina (hachís).

SEGUNDO.- La defensa de Ignacio , en su escrito de conclusiones provisionales al mostrar su disconformidad con la relación de hechos del Ministerio Fiscal manifestó que "impugna expresamente las analíticas realizadas a las sustancias intervenidas". En sus conclusiones definitivas impugna las analíticas realizadas por no haber comparecido los peritos ni constar que se hubieran practicado tal y como indican los protocolos de las Naciones Unidas.

El artículo 788,2 de la LECr . de nueva redacción, tras la modificación legislativa operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, dispone: "En el ámbito del procedimiento (se refiere al Procedimiento Abreviado - arts. 757 y ss. LECr .), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Tal modificación legislativa dio origen al acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo adoptado en reunión de pleno de 25 de mayo de 2005 con el texto siguiente: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 de la LECr . son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo."

Por tanto las pruebas de pesaje y análisis de las sustancias estupefacientes pueden legítimamente introducirse en el proceso penal como si de pruebas documentales se tratase, esto es, con aplicación del artículo 726 de tal Ley procesal que manda al tribunal que examine " por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos...."

Conforme a lo expuesto ha de darse plena validez a los informes analíticos obrantes en autos de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, máxime cuando la impuganción realizada ha sido meramente formal.

TERCERO. - Del mencionado delito son responsables en concepto de autores del art. 28 del Código Penal todos los acusados, Justiniano , Pio , Victorino , Juan Alberto , Benigno , Enrique , Ignacio , Maximino , Tomás ., por su participación directa y material en los hechos, conclusión a la que llegamos a través de la declaración en el acto del juicio de los Guardias Civiles que intervinieron en las actuaciones, cuya veracidad no ofrece dudas.

Justiniano , Victorino , Enrique , Juan Alberto y Tomás han declarado en el acto del juicio, tal como hicieron en fase de instrucción, que se encontraban en el Bar Prospín, afirmando el primero que estaba esperando a una pareja con la que había quedado para expulsar las bellotas de hachís que llevaba en el estómago que tragó el día anterior en Marruecos (lo cual constituiría un delito contra la salud pública) y los restantes que estaban juntos y en compañía del otro acusado Benigno , tapeando y viendo el fútbol. Coinciden todos en afirmar que oyeron unos disparos y salieron fuera del bar, no a la playa, cuando fueron detenidos por la Guardia Civil, estando sus ropas secas.

No obstante los Guardias Civiles NUM017 y NUM018 que detuvieron a Justiniano , Victorino , Enrique y Juan Alberto han afirmado en fase de instrucción y en el acto del juicio, que fueron avisados por el S.I.V.E. de que una embarcación estaba desembarcando y podría tratarse de un alijo de hachís y acudieron a la playa, viendo al barco y a una estampida de personas que salían del mismo y que persiguieron a los que corrían hacia la izquierda, que saltaron una valla y se escondieron en una parcela, no habiéndolos perdido de vista salvo cuando se escondieron. Así mismo, el Guardia Civil NUM017 ha declarado que tras esa detención detuvo a Tomás que estaba escondido bajo un carro en una parcela cercana a la anterior; coinciden además los citados Guardias Civiles en que no emplearon ni oyeron disparos, que la detención no se produjo en la puerta del bar sino a 40 ó 50 metros de la playa y que todos los detenidos tenían la ropa mojada y con arena y que no es normal hacer disparos al aire en los alijos.

En prueba testifical Modesto ha declarado que la noche de los hechos Victorino , Enrique , Benigno y Tomás , a quienes dice conoce de ir al bar, estaban en su establecimiento, que oyó ruidos, gente corriendo por el bar aunque no disparos y que los cuatro salieron asustados del bar. Dicha testifical no puede prevalecer sobre la de los Guardias Civiles a los que antes hemos hecho referencia, siendo además sorprendente que un bar a pie de playa en zona no concurrida esté abierto por la noche y poco creíble que unas personas que están tranquilamente en un bar, al oír disparos fuera, lo cual supondría un gran peligro, salgan a ver qué pasa, cuando lo lógico sería que se resguardaran en el interior. Por todo lo cual resulta acreditado que los acusados estaban en la playa desembarcando la droga y al percatarse de la presencia del vehículo policial salieron corriendo, siendo detenidos en las proximidades del barco.

Pio , afirma que estaba en la venta viendo el fútbol, cuando escuchó disparos y salió fuera del bar siendo detenido y Ignacio , que vino en otro barco desde Marruecos y llevaba como una hora andando cuando se escondió al oír los disparos y fue detenido, reconociendo que llevaba la ropa mojada por el viaje.

No obstante el Guardia Civil NUM019 ha declarado en el acto del juicio que le avisaron de la existencia del barco con el posible alijo y acudió a la playa con un todoterreno no camuflado viendo al barco en la orilla y gente en la playa corriendo, deteniendo a Ignacio y a Pio que estaban juntos en la cuneta escondidos y mojados y que no oyó disparos, lo cual no sería normal en alijos. Todo lo cual evidencia que ambos corrieron juntos a esconderse desde el barco que transportaba el hachís que descargaban, lo cual respecto a Ignacio no aparece desvirtuado porque tenga un primo que resida en España.

Maximino mantiene que vino desde Marruecos a España a encontrar trabajo, pagando para ello y que cuando se encontró en la lancha vió los fardos de hachís, de cuyo transporte no había tenido conocimiento previamente y que ayudó a desembarcar siendo detenido en ese momento.

Su declaración exculpatoria carece de toda prueba, además su simple declaración acredita la comisión de un delito contra la salud pública, pues incluso en el supuesto, no acreditado, de que desconociera que se iba a transportar hachís, su actividad posterior reconocida y voluntaria de descarga constituye una actividad de favorecimiento y facilitación del consumo de drogas incardinable en el art. 368 del Código Penal .

El Guardia Civil con número de identificación NUM019 ante el Juzgado instructor declaró que detuvo a Benigno junto con Pio y Ignacio en la cuneta con las ropas mojadas, no obstante en el juicio ha declarado que sólo detuvo a estos dos últimos, no recordando que detuviera a Benigno .

Benigno coincide en su declaración con la de sus primos, los hermanos Victorino y Tomás y con la de Enrique y Juan Alberto : estaban tapeando en el bar cuando al oír los disparos salieron a la puerta y fueron detenidos. Pero como antes hemos expuesto, ello no ha quedado acreditado, sino que esas personas fueron detenidas lejos del bar tras salir corriendo del barco, de lo que se desprende que su declaración tampoco sea veraz. Además, como ha manifestado en el Juicio el Guardia Civil TIP NUM019 y NUM020 que no detuvo a nadie, pero se hizo cargo de los detenidos todos tenían las ropas mojadas, de todo lo cual se desprende que Benigno también estuviera participando en las labores de descarga del barco y huyera cuando advirtió la presencia de los vehículos de la Guardia Civil.

CUARTO. - El artículo 369.6ª, cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal, contempla una agravación del delito del artículo 368 en aquellos casos en que fuera de notoria importancia la cantidad de las sustancias objeto de las conductas tipificadas; en el presente caso, el hachís intervenido supera en mucho el límite de la notoria importancia, pues se trató de más de mil kilos de hachís, cifra que rebasa ampliamente la cantidad de 2.500 gramos de hachís a partir de la cual la doctrina del Tribunal Supremo considera que se trata de cantidad de notoria importancia según criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de la Sala Segunda en su reunión del 19 de Octubre del 2001.

El Ministerio Fiscal solicita asimismo la agravación prevista en el artículo 370.3º habida cuenta de que la conducta enjuiciada merece la consideración de "extrema gravedad" en atención a la elevada cantidad de droga intervenida; la calificación del artículo 370.3 del Código Penal referida a la extrema gravedad fue redactado por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre , definiendo la extrema gravedad que la redacción anterior del Código Penal no existía, pasando a considerar que se da dicha circunstancia cuando las cantidades de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediera notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se simulasen operaciones de comercio internacional entre empresas o se tratase de redes internacionales. Existen muchas resoluciones del Tribunal Supremo que explican que resulta imprescindible para apreciar la extrema gravedad que la sustancia intervenida exceda en mucho la que se exige para apreciar la notoria importancia, habiéndose establecido como criterio que se supere en más de mil veces lo que supondría la apreciación de la notoria importancia, que como hemos dicho quedó fijada por la Jurisprudencia en 2'5 kilos. Así las sentencias 108/2001 de 29 de Enero , 1422/2001 de 10 de Julio , 1850/2002 de 3 de Diciembre , 204/2003 de 15 de Febrero , 1323/2003 de 17 de Octubre , 808/2005 de 23 de Junio , 410/2006 de 12 de Abril y 909/2007 de 31 de Octubre utilizan este porcentaje de mil veces más ; la sentencia 1439/05 de 21 de marzo no aplicó esta superagravante de extrema gravedad cuando se trataba de 2569 kilogramos de hachís, la 966/2006 de 5 de Octubre tampoco la apreció en un caso de 1792 kilogramos de hachís y asimismo la 1016/2007 de 3 de Diciembre en un caso de 2336 kilogramos. En el caso presente no encontramos con un cargamento de hachís de casi 1.678,137 kilogramos, por lo que partiendo por tanto de los 2.500 gramos exigidos para apreciar notoria importancia en tráfico de hachís, resulta que en el presente caso no se supera el límite de las mil veces, que sería 2.500 kilos por lo que no es de aplicación la hiperagravación del artículo 370.3 del Código Penal postulada por la acusación pública.

QUINTO.- Mantiene el Ministerio Fiscal que también procedería la aplicación del tipo subagravado del art. 370 del Código Penal por la utilización de buque.

La embarcación utilizada fue semirigida de siete metros de eslora con motor fuera borda de 60 cv. Esta Sala en sentencia de fecha 29/01/08 , en supuesto igual al presente (embarcación semirígida tipo Zodiac de 7 metros de eslora y motor fuera borda de 60 CV) consideró que no estábamos ante un "buque" a los efectos del artículo 370,3 del CP por los siguientes motivos que son de plena aplicación al presente caso en el que igualmente consideramos que no puede considerarse buque la embarcación utilizada: "Recordemos que después de la modificación operada en este artículo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, su redacción actual es del siguiente tenor: " Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: (...) Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". Recordemos también que la embarcación utilizada por los acusados era una embarcación neumática con motor fuera borda de 60 C.V., siendo evidente que la misma era apta, como así lo fue, para transportar un cargamento importante de hachís desde Marruecos, hasta las costas españolas, como también lo es que su estructura y características hacen que el transporte en ella realizado conlleve riesgos importantes para la tripulación y su carga.

Así las cosas, el problema está en determinar si la embarcación usada en la causa es un "buque" a los efectos del precepto que nos ocupa. En principio, creemos que, tratándose de una norma penal en blanco, debe huirse de la integración sin más con el concepto mercantil de "buque" que podría llevar sin duda a tener a una embarcación neumática por tal. Más bien parece que debemos acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar en el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3º para agravar la conducta típica básica lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar cantidades de droga que superen los límites de la "notoria importancia" y que hagan de aplicación la agravante ya contemplada en el art. 370 de la versión anterior del Código Penal , para poder disponer de aeronaves específicamente destinadas a esta actividad, para organizar operaciones de comercio mercantil internacional que camuflen la misma o para que realmente exista una red internacional dedicada al tráfico de drogas. Observamos una gran diferencia entre el sustrato fáctico de las referidas agravantes con la mera disposición de un útil pero al tiempo precario medio de transporte como es una embarcación neumática, que está a disposición del común de las personas y que no denota, en principio, la presencia de los potentes medios a los que antes hacíamos referencia.

Sin embargo, el representante del Ministerio Fiscal, haciéndose eco de la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31 de marzo, ha hecho hincapié en el indudable hecho de haber servido la embarcación, pese a su aparente levedad, para transportar la no despreciable suma de 1.183 kilogramos de hachís. La referida Circular al analizar la agravante razona lo siguiente: " Los términos en que se encuentra redactado este supuesto de aplicación de la circunstancia de "extrema gravedad" y la consecuencia penológica que de ello se deriva, obligan a considerar que lo que el legislador quiere sancionar más gravemente es la utilización de dichos medios de transporte con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir el empleo de buques o aeronaves para transportar cantidades importantes de droga con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción, quedando al margen de la agravación los casos en los que el imputado para realizar el viaje, llevando la sustancia consigo, se sirva de alguno de estos sistemas como forma, obligada en muchos supuestos, de transporte colectivo ". Pero no creemos que el sentido único de la agravante sea éste, es decir, el posibilitar el transporte de cantidades importantes; para ello ya el legislador contempla específicamente la agravante del art. 369.1.6ª y la propia del art. 370.3º cuando se excediera notablemente de la cantidad considerada como de notoria importancia y, por otra parte, quedan fuera otros medios de transporte como son los camiones de transporte internacional que, como es bien sabido en esta zona, son útiles para cargar varios miles de kilos de hachís y que no posibilitarían la aplicación de la agravante.

Es por todo ello que debamos estar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que excluya a embarcaciones neumáticas como la que sirvió de medio de transporte a los acusados en esta causa."

SEXTO.- Solicita la defensa de los acusados Justiniano y Tomás que les sea aplicada la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal y la defensa de Enrique la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del Código Penal .

La atenuante ordinaria de drogadicción, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas. La Jurisprudencia ha manifestado que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas y cuando su imputabilidad está disminuída de forma no muy intensa, siendo, además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia ( sentencias de 8 de Marzo y 23 de Junio del 2004 ).

Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

Consta en autos respecto a Justiniano informe del Servicio de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz de fecha 20 de noviembre de 2007 que le diagnostica dependencia a cocaína en remisión total temprana, abuso de alcohol y abuso de heroína, habiéndole apreciado durante las primeras entrevistas, pues sigue un tratamiento orientado a la deshabituación de toxinas "sintomatología psicótica (alucinaciones perceptivas e ideación paranoide) siendo tratado con psicofármacos observándose gran mejoría desde que se inició el tratamiento. Consta también informe de la Médico Forense Dª Tomasa de fecha 8 de abril de 2008, en el que según lo narrado por el paciente y no apoyado con hechos objetivos, le diagnostica dependencia a cocaína y heroína en el momento delictivo y consumo abusivo de benzodiacepinas y alcohol etílico, considerando que en el caso de asumirse la dependencia en el momento delictivo sería moderada, así como que no altera sus capacidades volitivas o intelectivas si bien su conducta delictiva puede verse condicionada por la drogodependencia padecida. La citada forense, en el acto del juicio, se ratificó en su informe reiterando que la drogodependencia no afectaba a su facultades volitivas e intelectivas aunque pudo cometer el delito para conseguir dinero para la droga, que el episodio de alucinaciones parece derivado del consumo de cocaína y que es responsable de sus actos desconociendo si el día de los hechos tenía síndrome de abstinencia.

Respecto a Tomás , el informe de la forense Dª Angelina de fecha 24 de abril de 2008 concluye que es un paciente politoxicómano de larga evolución que ha intentado la desintoxicación en varias ocasiones. En el acto del juicio dicha forense manifestó que Tomás no tenía afectada sus facultades intelectivas y volitivas.

Obra en autos, en relación a Enrique , informe médico forense de fecha 12 de mayo de 2008 que tras indicar que no existe ninguna documentación aportada por lo que el informe se basa exclusivamente en el relato realizado por el acusado el 24 de abril de 2008 concluye que " Enrique cumplía según lo narrado los criterios diagnóstico para la dependencia a cocaína". En el acto del juicio la forense Dª Juana , que realizó dicho informe, precisó que Enrique no tenía afectados sus facultades intelectivas y volitivas.

Las tres forense que han depuesto en el acto del juicio y que han emitido sus informes en base a lo narrado por los propios peritados, al no existir otros informes o documentos anteriores relativos a los mismos, coinciden en que Justiniano , Tomás y Enrique presentan dependencia a tóxicos pero que ello no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, no constando la intensidad de esas adicciones a la fecha de los hechos, ni su antigüedad salvo por las manifestaciones de los propios acusados. Tampoco está acreditado que los citados acusados actuaran a causa de la adicción a esas sustancias, por lo que no pueden apreciarse las atenuantes invocadas, pues no es la posible condición de drogadicto sino las consecuencias que esto puede producir lo que justificaría su aplicación.

SÉPTIMO.- Concurre en Pio la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal al haber sido condenado por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas en sentencia firme de fecha 13 de junio de 2001 a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

OCTAVO.- En sede de individualización penológica, conforme a lo establecido en los artículos 66 , 368 y 369 del Código Penal , teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida (1678.137grs.) que excede considerablemente del mínimo de 2.5 kilos que bastaría para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia, entendemos ajustada la imposición a los acusados Victorino , Juan Alberto , Enrique , Benigno , Ignacio , Maximino y Tomás , en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión y a Justiniano en quien no concurre tampoco circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, pero que a diferencia de los restantes acusados además portaba en su estómago 107 bellotas de hachís con un peso de 809 grs. la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Al concurrir en Pio la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , procede imponerle igualmente la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

NOVENO. - Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente del delito o falta.

DÉCIMO .- Procede igualmente el comiso de la embarcación intervenida, de conformidad con el art. 127.1 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que condenamos a Victorino , Juan Alberto , Benigno , Enrique , Ignacio , Maximino y Tomás como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a multa de tres millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago y a Justiniano y Pio como autores criminalmente responsables del citado delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a multa de tres millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

SEGUNDO .- Les condenamos además al pago proporcional de las costas procesales causadas en estas diligencias.

TERCERO .- Decretamos el comiso de la droga y embarcación intervenidas, dándose a tales efectos el destino legal.

CUARTO.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los acusados, les servirá el tiempo que hayan estado privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de esta causa, de no habérseles aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, el Secretario, doy fe.