Sentencia Penal Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 637/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00212/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000637 /2008-M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000293 /2008

SENTENCIA Nº 212

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, once de Noviembre de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000637/2008, el recurso de apelación

interpuesto por el Procurador PEDRO ANDRES BARRAL VILA, en representación de Luis Miguel ,

contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 001 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el

Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia, se dictó Sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y CONDENO a D. Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de:

-Un delito de robo con intimidación, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Un delito de robo con intimidación en las personas y uso medio peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio.

Luis Miguel indemnizará a Juana en suma de CIENTO CINCUENTA EUROS."

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"PRIMERO.- Sobre las 17:00 horas del día 29 de enero de 2008, Luis Miguel , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de febrero de 2008, entró en la farmacia sita en Torneiros-Relva nº 8 de Porriño, y con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento, se situó por la parte de atrás del mostrador y apuntó a la empleada del establecimiento con algo que llevaba oculto en el bolsillo de la chaqueta a la vez que el conminó a que abriera la caja. Como la dependienta le dijo que la abriera él ante el temor de que le pudiera poner el arma en el cuello, así lo hizo el acusado, cogiendo la cantidad de 180 euros por los que la titular de la farmacia no reclama.

SEGUNDO.- Sobre las 16:50 horas del día 16 de febrero de 2008, Luis Miguel , con idéntico ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la farmacia sita en Pereiras-Florida nº 127 de Mos, cuya titular es Juana , y apuntando con un cuchillo a la encargada, Elvira , cogió de la caja registradora la suma de 150 euros, marchándose a continuación.

En fechas anteriores al ingreso en prisión, el acusado había consumido cannabis y cocaína, más no consta que sea dependiente de sustancias estupefacientes ni de que su consumo hubiera afectado de algún modo a sus facultades intelectivas o volitivas a la fecha de los hechos."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Luis Miguel , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste último se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado recurre la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra. Alega como motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y aunque no denominándolo expresamente también el error de derecho por inaplicación del párrafo 3 del artículo 242 CP .

Por la vía del error de hecho, pretende la recurrente poner de manifiesto un error del juzgador al apreciar los testimonios de las víctimas de los delitos de robo con intimidación por los que Luis Miguel ha sido condenado. Conforme a la reproducción en soporte videográfico del acto del juicio oral, se concluye que no existe error alguno en la apreciación de las referidas testificales y en la valoración que de las mismas efectúa el juez de instancia.

La sentencia recoge aquello que las testigos manifestaron, por mucho que el apelante, en una lectura incorrecta y confusa de la misma, entremezcle dichos testimonios invocando determinadas contradicciones en la argumentación que exterioriza la sentencia de instancia, que son inexistentes.

El recurrente en realidad no logra poner de manifiesto el error que dice haber sufrido el juez de instancia, sino que se centra en realizar su propia apreciación de la prueba, lógicamente interesada y parcial en apoyo de su alegada versión de los hechos; pretendiendo sustituir con su parcial criterio el que el juzgador a quo aplicó en la soberana facultad que le encomienda el artículo 741 de la L.E.Cr .

En el segundo aspecto de este motivo de impugnación alega el recurrente el error del juzgador por no apreciar las circunstancias fácticas que justificarían la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción (arts 21.1 y 21.2 CP ), al haber informado el médico forense que Luis Miguel era consumidor de sustancias estupefacientes.

La Sala comparte la conclusión del juez a quo, dado que como argumentó el juzgador, no ha quedado acreditada la incidencia del consumo de drogas en la comisión del delito.

Tampoco ha quedado acreditada la antigüedad del consumo ni la entidad de la "adicción" que se alega.

La S.T.S 6-06-2005 Rec. 547/2004 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto de dicha circunstancia modificativa cuando dice:

".. las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. (....)Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)."]

Es claro que en el supuesto que nos ocupa, no ha quedado acreditada ni la frecuencia ni la entidad de consumo; consecuentemente ni el grado de adicción a dicho consumo, ni en definitiva, su relación o incidencia en la comisión de los delitos, hasta el punto que como recoge la sentencia apelada, el propio acusado manifestó que "no tenía necesidad de robar para conseguir drogas" por lo que la atenuante está bien rechazada.

SEGUNDO.- Alega también el recurrente el error de calificación sosteniendo que los hechos no revisten los caracteres de los tipos penales de robo con intimidación del artículo 242.1 y 242.2 por los que ha sido condenado, sino en ambos supuestos, del tipo atenuado del artículo 242.3 CP , cuya aplicación interesa con la consiguiente adecuación a este tipo, de las correspondientes penas.

Hay que diferenciar los dos hechos por cuya autoría es condenado, adelantando que el motivo debe ser estimado, únicamente respecto al robo cometido en la farmacia sita en Torneiros-Relva número 8 de Porriño el día 29-01-2008, de la que sustrajo 180 euros.

Se recoge respecto a este hecho en la sentencia apelada que el acusado tras entrar en la farmacia "se situó por la parte de atrás del mostrador y apuntó a la empleada del establecimiento con algo que llevaba oculto en el bolsillo de la chaqueta a la vez que le conminó a que abriera la caja. Como la dependienta le dijo que la abriera él ante el temor de que le pudiera poner el arma en el cuello, asó lo hizo el acusado cogiendo la cantidad de 180 euros.." . En los fundamentos de derecho, añade con relación al testimonio de la empleada de farmacia que "el acusado tenía una mano metida en un bolsillo y apuntaba de ese modo a la dependienta, manifestando ésta que le pidió que abriera la caja y que por temor a que le pusiera el arma en el cuello, le dejó abrirla él". Finalmente sigue argumentando el juzgador de instancia para rechazar la aplicación del tipo atenuado que el acusado "simuló tener un objeto oculto en el bolsillo ".

Tales hechos debieron, en efecto, ser calificados conforme al párrafo 3 del artículo 242 del CP pues si bien es cierto que medió intimidación en la acción del acusado, ha de considerarse por la referida descripción contenida en la sentencia impugnada, de menor entidad.

En aplicación del tipo atenuado, hemos de traer a colación algunos supuestos acogidos por la jurisprudencia del TS, de entidad cuando menos no inferior a la del presente caso.

Así, dice la STS de 10-02-1998 Rec. 3693/97, al analizar la norma del párrafo 3 del artículo 242 CP que: [..."..En el caso presente, hay dos circunstancias del hecho contrapuestas en orden a la posibilidad de aplicación de este precepto: una la edad de la víctima, 79 años, que nos podría inclinar a considerar el hecho como grave, y otra, el escaso valor de lo sustraído (7.000 pts), constitutivo de falta si de hurto se tratase (art. 623.1 ), que nos lleva a reputarlo leve (véase la sentencia de esta Sala de 31-12-97 , entre otras).

Pero es la, con toda evidencia, menor entidad de la violencia ejercitada contra la víctima, la que confiere al hecho presente la nota de levedad que nos obliga a considerar obligada la aplicación del tan repetido art. 242.3 . La astucia del ladrón al acercarse por detrás a la anciana señora sirve de contrapeso al dato de la edad antes referido: se utilizó violencia, pero fue mínima la que se necesitó para apoderarse de la cartera o monedero que ella llevaba apretado contra el pecho. Es evidente que procede aplicar al caso este apartado 3 del art. 242 del C.P ..."].

La STS de 10-12-1999 Rec 1771/98 califica también como de menor entidad el hecho probado de que el acusado ["...con unas tijeras que al efecto llevaba cortó el asa del bolso que Beatriz llevaba colgado en uno de sus hombros, mas al percatarse la misma lo asió fuertemente para evitar que se lo quitara, forcejeando ambos durante varios segundos y a lo largo de varios metros, produciendo a Beatriz leves lesiones en un brazo que no precisaron asistencia médica, hasta que ésta soltó el bolso..]

La S.T.S de 11-03-2002 Rec. 9/2000 estima el recurso y aplica la atenuación del párrafo tercero con relación al hecho probado de que ["...mientras Luis Miguel esperaba en el coche, Carlos Manuel abordó a Estela por detrás y propinando un fuerte tirón se apoderó de su bolso, tras lo cual se marcharon rápidamente en el coche.."].

En sus fundamentos jurídicos argumenta el TS que ["... el artículo 242.3 del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos".]

En definitiva, a la luz de la jurisprudencia citada y en relación con en el caso aquí enjuiciado, no se da en este supuesto una mayor entidad de la intimidación empleada, que consistió, como recoge el juzgador de instancia en que "simuló tener un objeto oculto en el bolsillo ", pero, sin conocerse si lo tenía o no, ni qué tipo de objeto como también resulta de todas las circunstancias fácticas referidas. Por otra parte, no existieron otros gestos intimidatorios o expresiones amenazadoras, ni la concurrencia de otras circunstancias que puedan justificar, pese a la menor entidad de la intimidación ejercida, la calificación que acoge la sentencia de instancia; así no consta que la víctima fuera especialmente vulnerable, tampoco la intervención de terceras personas y el valor de lo sustraído es escaso, no alcanzando el límite cuantitativo establecido para la falta.

Consecuentemente, procede estimar en este extremo el recurso y calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3 del código penal cuya penalidad comprende de uno a dos años de prisión, debiendo imponerse al acusado, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena en UN AÑO DE PRISIÓN CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Respecto al hecho cometido en la farmacia sita en Pereiras Florida número 127 de Mos el día 16-02-2008, la calificación se estima ajustada a la gravedad del mismo, habiéndose acreditado en su comisión, conforme al relato fáctico de la sentencia apelada que "apuntando con un cuchillo a la encargada...cogió de la caja registradora la suma de 150 euros, marchándose a continuación".

En este caso se relata la intimidación en haber apuntado a la víctima con un cuchillo, arma efectivamente empleada en una acción la de apuntar a la empleada, de mayor peligrosidad y entidad amenazadora que la de su sola exhibición, por lo que los hechos no revisten una entidad menor tributaria de la aplicación del tipo atenuado, sino la del tipo correctamente aplicado del artículo 242. 1 y 2 del CP , si bien estimamos más ajustado, al reproche de culpabilidad, ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminalidad, la imposición de la pena en su mínimo de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

TERCERO.- No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de Luis Miguel contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra , y en su virtud absolvemos a Luis Miguel del delito de robo con intimidación del artículo 242.1 por los hechos cometidos el día 29-01-2008 en la farmacia de Torneiros-Relva número 8 de la localidad de O Porriño, por el que fue condenado y le condenamos por tales hechos, como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del CP , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo rebajamos a Luis Miguel la pena impuesta como autor de un delito de robo del art. 241 en relación con el art. 242.2 del C.P ., a TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

EN TODO LO DEMÁS SE CONFIRMA la sentencia apelada sin pronunciamiento en las costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña ROSARIO CIMADEVILA CEA, durante la audiencia pública. Doy fe.