Sentencia Penal Nº 212/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 22/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00212/2009

SENTENCIA Nº 212/09

ILMOS. SR. PRESIDENTE

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

ILMAS SREAS. MAGISTRADOS

Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a nueve de julio de dos mil nueve.

Vistos en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, seguidos por un delito contra la Salud Pública con el nº 20/08 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 22/09), contra Prudencio con D.N.I. nº NUM000 , de 31 años de edad, hijo de José María y de María Consuelo, natural de Mieres y vecino de Mieres, de estado soltero, de profesión repartidor, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa si bien estuvo un día privado de la misma y cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Sergio Pérez Hernández, bajo la dirección del letrado D. Carlos Rodríguez Méndez, y contra Carlos José , con D.N.I. nº NUM001 , de 34 años de edad, hijo de Miguel y de María del Carmen, natural de Mieres y vecino de Mieres, de esta soltero, de profesión encofrador, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo un día privado de la misma y cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª. Ana María Álvarez Briso-Montiano, bajo la dirección del letrado D. Ignacio Centeno Martín, causa en la que es parte acusadora El Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundado en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan: sobre las 9 horas del día 12 de mayo de 2006 cuando agentes del cuerpo Nacional de Policía se encontraban realizando funciones de vigilancia en la Plaza conocida como la Llosa de Mieres, al tratarse de una zona habitual de trafico y consumo de drogas, observaron la presencia de tres personas conocidas de dichos agentes como consumidores de sustancias estupefacientes, como en actitud de espera por lo que decidieron identificarlos, momento en que salieron del portal nº 2 de la mencionada Plaza los acusados Prudencio y Carlos José , ambos mayores de edad y con antecedentes penales el primero, aunque no computables y sin antecedentes el segundo, los cuales se dirigieron hacia el lugar donde se estaba realizando tal labor de identificación, más al percatarse de la presencia policial, Prudencio intentó ocultar en el bolso derecho del pantalón un objeto que llevaba en la mano derecha, procediendo a efectuar la fuerza actuante un cacheo superficial a la mencionada persona, hallando en el bolsillo de su pantalón una navaja de 12 cm de hoja, una caja plateada que contenía tres bolsas en cuyo interior había cocaína con un peso de unos 12,62 gr destinada a ser facilitada a terceros, mientras que Carlos José tenía en su poder una navaja de 5 cm de hoja, tres papeles con anotaciones de precios y cantidades, así como una agenda de teléfonos con anotaciones relativas a cantidades en una de sus hojas.

Una vez solicitado y obtenido el oportuno mandamiento de entrada y registro del domicilio habitualmente ocupado por el acusado Carlos José últimamente también por el otro inculpado Prudencio , sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM002 urbanización de la Llosa de la mencionada localidad de Mieres, se intervinieron varias bolsas de plástico recortadas, una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479 V, un monedero de piel negro con un trozo de hachis de peso 1,75 grs, un envoltorio de plástico que contenía 0,20 de cocaína, 0,35 grs de polvo rosa sin determinar, una navaja con cachas de madera de 5 cm de hoja con restos de sustancia estupefaciente, destinada a cortar la droga, una cartera billetero de color negro en cuyo interior se encontraba el D.N.I. de Prudencio y la cantidad de 312,50 euros en moneda fraccionada, así como tres hojas de libreta con anotaciones de nombres y cantidades. Por último en una de las habitaciones de la vivienda se encontró un revolver con silenciador marca Kimar modelo Competitiva Alarm de tenencia domiciliaria.

El total de la droga ocupada consistió en 12,82 grs de cocaína con una riqueza del 47,40% y su valor en el mercado de 735 euros y 1,74 grs de hachis con un valor de 7,9 euros ascendiendo por tanto el valor de la droga intervenida a la suma de 742,9 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , designado como autor a los acusados y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.845.8 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de Privación de libertad por cada cuota de 180 euros o fracción impagadas, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales, así como el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos al no ser sus representados autores de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancias gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos, requisitos todos ellos que concurren en el supuesto sometido a enjuiciamiento.

SEGUNDO.- De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Prudencio y Carlos José por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts 27 y 28 del Código Penal ).

Por ello en el presente caso las circunstancias concurrentes permiten compartir con el Ministerio Fiscal la afirmación de que las sustancias tóxicas y demás efectos intervenidos a ambos acusados estaban preordenados al tráfico, actividad a la que los mismos venían dedicándose, toda vez que el conjunto de indicios debidamente acreditados en las actuaciones conduce a poder afirmar que la intención que tenían acerca de la droga ocupada era la transmisión a terceras personas, sin perjuicio de que al menos parte de ella o con lo que pudieran obtener de tan ilícitas ventas pudieran satisfacer su supuesta dependencia.

Así las cosas y aunque no exista una prueba directa en el sentido de que alguien les viese realizar acto de tráfico o intercambio de dinero por droga, como acabamos de señalar hay indicios bastantes para acreditar que así lo fuera pues como expresan las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 544/2001, de 29 de marzo y núm. 928/2004, de 14 de julio , entre otras muchas, "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99, 26-5-2000, 22-6-2000, 16-6-2000 y 8-9-2000), tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.- Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Sentado lo que antecede nos encontramos con un hecho tan puntual y objetivo como lo es la ocupación de la droga y demás efectos en poder de los acusados y no negada por estos. Así son detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que desempeñaban labores de vigilancia como luego nos referiremos en una zona de Mieres donde suele ser habitual el tráfico y consumo de estupefacientes, cuando salían de un portal y se dirigían hacia tres personas que en aquel momento trataban de ser identificados por dichos agentes de Policía al infundirles sospechas dada la actitud de espera de los mismos y de que eran conocidos consumadores de sustancias tóxicas, dándose la circunstancia de que el advertir la presencia policial Jonatan trató de ocultar algo en el bolso de su pantalón, tratándose de una caja que contenía tres bolsas de cocaína que sin duda iba a hacer entrega de las mismas, a lo que tenemos que añadir los efectos intervenidos con ocasión de tal detención y consiguiente inicial cacho al otro acusado Carlos José , que se recogen en la declaración de hechos probados, siendo de destacar junto con unos papeles con anotaciones de precios y cantidades una agenda de teléfonos también con diversas anotaciones relativas a cantidades en una de sus hojas, que aunque se encontraban en su poder llevándolas encima en el momento de su detención, negó que fueran suyas en el acto del juicio al igual que la letra.

Por otro lado es muy significativo que en la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM002 que constituía el domicilio habitual de Carlos José y últimamente también de Prudencio , pues a tales efectos es muy revelador el testimonio prestado durante el plenario por uno de los agentes de Policía, al declarar que le constaba tal circunstancia habida cuenta que vivía a unos pocos metros de dicho domicilio, viéndole entrar y salir del mismo se intervinieron varias bolsas de plástico recortadas lo que prueba que lo hacían de esa manera para distribuir la droga, al igual que una balanza de precisión destinada a pesarla, aparte de la cocaína y hachis que también fue ocupada con ocasión del registro efectuado en la vivienda de referencia así como de una navaja con restos de estupefacientes de cortar droga y unas hojas de libreta con anotaciones de nombres y cantidades.

Tras este principal indicio debemos tener en cuenta la labor de seguimiento por parte de la Policía inicialmente sobre Carlos José posteriormente también sobre Prudencio , que les llevó a montar los correspondientes dispositivos de vigilancia sobre el inmueble referenciado al que acudían numerosas personas relacionadas con el mundo de la drogadicción y desde el que se realizaba tan ilícita actividad, pues y frente a lo sostenido por los acusados no acudían simplemente a consumir, sino también a comprar debiendo por último de tener en consideración de que en la mencionada vivienda se ocupó una cartera billetero con documentación perteneciente a Prudencio , entre ella su D.N.I. lo que de por si constituye una prueba más de que no se limitaba a consumir en el referido domicilio sino que últimamente era igualmente su residencia habitual, donde en unión del otro acusado se dedicaban a tan ilícita actividad.

Por parte de las defensas de los dos acusados se nos trata de hacer entender que se traba de un consumo compartido entre varios drogodependientes y que la droga provenía de Avilés y era transportada prácticamente hasta el domicilio del comprador, dejando este depositado el dinero en una papelera a cambio de la sustancia tóxica suministrada. Esta versión resulta del todo increíble y fuera de todo lugar, no sólo porque nadie deja una importante cantidad de dinero en una papelera, sino porque tampoco está acreditado que así sucediese el día en que fueron detenidos ambos acusados a pesar de que sostengan todo lo contrario, ya que los agentes de Policía que intervinieron en los hechos de autos tenían vigilada toda esa zona, no viendo a ninguno de los acusados acercarse a ninguna de las papeleras situadas en la zona o recibir por parte de terceros nada cambio, aunque de todas maneras y de ser cierto lo manifestado por el testigo Romulo en el acto del juicio de que había llamado a Carlos José para la reparación de un coche, diciéndole este si le interesaba aportar dinero para consumir droga ya que iba a recibirla, entregándole al respecto 80 euros, algo que tan solo manifestó durante el referido acto, no nos hallaríamos ante una hipótesis atípica de consumo compartido, toda vez que a tenor de lo actuado no se trataría de un consumo esporádico y sin riesgo de trascendencia social al igual que de terceros desconocidos que pudieran inmiscuirse y ser participes en la distribución o consumo como reiteradamente exige la jurisprudencia, por lo que el quedar destruida la presunción de inocencia procede dictar una sentencia condenatoria como a continuación se dirá.

TERCERO-. A efectos de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , debe tenerse en cuenta que en la realización del expresado delito no es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ambos acusados, por lo que la Sala entiende que la pena a imponerles en atención a los hechos enjuiciados será la de tres años de prisión, por otro lado la mínima legalmente prevista, así como la multa solicitada para los mismos por el Ministerio Fiscal al estar en consonancia con el valor de la droga intervenida.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) por lo que en el presente caso ambos acusados deberán satisfacer las costas procesales por mitad e iguales partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Prudencio y Carlos José como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la Salud Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de mil ochocientos cuarenta y cinco con ocho (1.845,8) euros para cada uno de ellos con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de de libertad por cada cuota de 180 euros o fracción impagada, así como al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes, procediéndose al comiso del dinero y efectos intervenidos y dándose el correspondiente destino legal a las sustancias tóxicas ocupadas.

Abónese el tiempo de privación e libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.