Sentencia Penal Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 18/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 18/2009

Sumario núm. 18/2009

Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos/a Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a Ocho de Febrero de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 18/2009 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona, seguida por un delito de Violación y robo con intimidación contra el acusado Gines , nacido el día 26- 4-89 en Bolivia, con pasaporte n° NUM000 , hijo de José y de Aida, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 3-7-2008, representado por el Procurador Cristina García Girbes y defendido por la Letrada Lourdes Izquierdo Montijano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular Edurne , representada por el Procurador Francisco Fernández Anguera y defendida por la Letrada Lidia Falcón O'Neill.

Es ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, solicitando las siguientes penas: a)un delito de robo con violencia e intimidación y empleo de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 del CP . Pena: 5 años de prisión.; b)un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.51 del CP. Pena: 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 del C. Penal , se interesa se acuerde la prohibición de que el procesado se aproxime a la persona de Edurne , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquéllos puedan encontrarse a una distancia no inferior al 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

El autor de ambos delitos es Gines de conformidad con los art. 27 y 28 del CP . Concurre en el primer delito la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y en el segundo la agravante genérica de alevosía del art. 22.1 CP . En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Edurne en la cantidad de 75 euros por el dinero sustraído y no recuperado y en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados. Y, al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, con solicitud de las siguientes penas: a)Un delito de robo con violencia e intimidación y empleo de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 del CP . Pena: 5 años de prisión; b)Un delito de robo en grado de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal y el 242.1 del Código Penal. Pena 2 años de prisión; c)Un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del Código Penal vigente. Pena: cuatro años de prisión; d)Un delito de violación bucal previsto y penado en el artículo 179 y 180, 1°, 5' del CP vigente. Pena: doce años de prisión; e)Un delito de violación anal en grado de tentativa, según lo previsto en los artículos 178 y 16 del CP vigente. Pena: doce años de prisión; f)Un delito de violación vaginal, previsto y penado en los artículos 179 y 180 1.5a del CP . Pena: 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Concurren en todos los delitos dos agravantes: la de alevosía del art., 22.1 CP y la de abuso de superioridad del art. 22.2 CP .

Y, de acuerdo al art. 57 CP prohibición de aproximación a la persona de Edurne a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquellos puedan encontrarse a una distancia no inferior a mil metros, así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta. Y al abono de las costas del procedimiento. E indemnice a la perjudicada en la cantidad de 75 euros por el dinero sustraído y en 150.000 euros por los daños morales causados.

TERCERO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas, manifestando su disconformidad con el relato fáctico de las acusaciones, calificó los hechos por los siguientes delitos, sin formular redactado alternativo de los hechos, solicitando las siguientes penas:

a) Por el delito de Robo con Violencia del art. 242.1 y 2 del CP , concurriendo las atenuantes que se dirán y al amparo del art.66.2 reduciendo la pena en dos grados en su mitad inferior a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISION.; b) Por el delito de Agresión Sexual del art. 179 del CP , concurriendo las atenuantes ya enunciadas y al amparo del art.66.2 reduciendo la pena en dos grados en su mitad inferior a la PENA DE SEIS AÑOS DE PRISION. Para todos los delitos concurren las circunstancia modificativas recogidas en el art. 21.1 del CP en concordancia con el art. 20.1 del CP de anomalía o alteración psíquica; en el art. 21.2 del CP en concordancia art. 20.2 del CP al actuar el culpable a causa de su adicción a las sustancias tóxicas en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados; en el art. 21.4 CP al confesar su infracción al ser detenido; en el 21.5 CP de tener intención de reparar el daño; 21.6CP de arrepentimiento por los hechos acaecidos. En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizara a la victima en la cantidad de 75 euros por el dinero sustraído. Así como 10.000 euros por los daños morales sufridos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos de los apartados A) y D) del hecho probado primero, son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código penal . Se cumplen todos los requisitos objetivos conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que son exponentes las STS de 22.4.99, 27.5.00 y 8.03.02 . Nos hallamos ante un delito mixto contra las personas y contra la propiedad. El autor realizó un acto inequívocamente intimidatorio mediante la exhibición y utilización de una navaja al tiempo que se apoderaba de dinero y otros objetos de propiedad ajena. Una "navaja con la hoja abierta" es de por si un objeto punzante que no precisa -a diferencia de los cuchillos- descripción complementaria alguna, para ser considerada instrumento peligroso. Gozamos además de la inmediación que nos proporciona haberla visto -tras ser reconocida por el acusado como suya y por la víctima como igual a la que le vio el día de los hechos-

La Acusación Particular ha formulado acusación -por los hechos del apartado D)- por un delito de robo en grado de tentativa del art. 16 y 242.1 del CP : por los posteriores intentos en el cajero automático de sustraer varias cantidades mediante las tarjetas de crédito sustraídas. Dichos intentos se realizaron por el acusado inmediatamente después de salir del portal de vivienda de la víctima y no se consumaron al no haber saldo en la cuenta.

Sin embargo, el Tribunal considera que existe un solo delito de robo con violencia e intimidación que abarca igualmente los posteriores intentos de extracciones de dinero en cajeros automáticos efectuados con las tarjetas de crédito, produciéndose la consumación en el primer acto criminal perteneciendo la fase posterior al agotamiento del delito. Ambas acciones se integran por tanto en la misma intención criminal, que se perpetra en un período inmediato y como manifestación de querer conseguir el perfeccionamiento del delito. Es la tesis sostenida por la Jurisprudencia de la Sala II del TS. Así en la STS núm. 282/2008 de 22 de mayo , con cita de las SSTS núm. 188/2003 de 14 de febrero y la de 22 de octubre de 1991 , sanciona una sola infracción, pese a la duplicidad de modalidades sustractivas, violenta una y sin violencia la otra, con el argumento de "unidad de acción o progresión delictiva, cuando, como dice esta última distintos actos, unificados en el tiempo y en el espacio, merecen una consideración jurídico-penal de carácter y naturaleza unitaria, ........postulando la absorción cuando los hechos que los fundamentan se han propiciado sin solución de continuidad, es de todo punto evidente porque el dolo criminal, la acción básica y el aprovechamiento ilícito devienen de un todo único". Y también en su STS núm. 663/2001 de 10 de abril , "aunque la acción se desarrolla mediante varios movimientos corporales, el de la intimidación y el del empleo de las llaves sustraídas bajo la anterior intimidación, para el ordenamiento penal resulta una única acción sustractiva contra el patrimonio subsumible en un delito de robo con intimidación",

Los hechos declarados probados en el apartado C) del mismo hecho primero, son legalmente constitutivos de un delito de violación del 179 del Código Penal en relación asimismo al subtipo agravado del art. 180.5 CP -con uso de instrumento peligroso-.

El art. 179 CP sanciona a quien con violencia o intimidación, agrede sexualmente a otra persona bajo la modalidad comisiva específica de acceso carnal consistente en introducción del miembro viril por vía vaginal, anal o bucal, incluyendo el tipo también la posible introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Bajo la denominación jurídica de violación se recoge aquí el más grave de los atentados posibles contra la libertad e indemnidad sexual del ser humano, ya que el autor ejecuta el acto íntimo en contra de la voluntad de la destinataria y lo ejecuta mediante una acción física agresiva o gravemente intimidatoria, como así aconteció en el caso que nos ocupa, vulnerando con ello el inalienable derecho de autodeterminación de toda persona en este ámbito, lo que afecta no solo a su integridad física y moral sino también a su dignidad.

La acusación particular solicitó respecto a los hechos de este apartado c)- que se califiquen y se sancionen como tres delitos de violación -bucal, violación anal en grado de tentativa y violación vaginal-. Sin embargo, la Sala -coincidienco con el criterio del Ministerio Fiscal- considera en este caso que habida cuenta del lugar donde se perpetraron, sin solución de continuidad entre ellos, y con unidad de dolo, debe aplicarse el criterio sostenido por la jurisprudencia de la Sala II del TS en casos similares.

De esta forma, se considera que existe un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos (STS de 19-6-99 y 1560/2002). La STS 504/2004 de 23 de abril , precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado , sino unidad material de acción, criterio que se ratifica en la STS de 5-11-2008 .

Sin embargo, la Sala -coincidienco con lo solicitado por la acusación particular- considera que los declarados probado en el apartado B) del mismo hecho primero, son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 , autónomo e independiente del delito de violación aplicado a los hechos C).

Aunque se trate de la misma víctima y el mismo autor, su conducta de realizar los tocamientos en las zonas corporales aludidas estando en el interior del portal y tras cometer el robo con intimidación, no forma parte del mismo dolo que le lleva posteriormente a violarla en el interior del ascensor. En primer lugar porque él mismo da por acabada la acción criminal ordenándole que se marche y a la pregunta de su víctima si efectivamente puede marcharse, el autor le reitera que sí. En los casos en los que el Tribunal Supremo ha mantenido que existe unidad de acción, inclusive en supuestos en los que cronologicamente hay interrupciones de tiempo entre una agresión sexual y la siguiente, la característica común en dichos casos es que, a diferencia del aquí juzgado, la víctima está bajo el dominio de la acción criminal del autor que no da por acabada su acción hasta que finaliza la última de las agresiones.

En el presente caso no hay un único dolo porque no hay una unidad de propósito físico y temporal, ni una misma situación. Hay por tanto dos delitos diferenciados y autónomos, concurriendo los requisitos del tipo penal de agresión sexual del art. 178 CP , al realizarse los tocamientos lascivos en el pecho y en la vagina de la víctima mediante violencia e intimidación.

Aunque en la conducta del acusado se reúne los requisitos del subtipo agravado del art. 180.5 CP -uso de instrumento peligroso para perpetrar la agresión sexual-, no procede apreciarlo en virtud del principio acusatorio. En efecto, el Ministerio Fiscal no formula acusación por dicho delito y la acusación particular ha solicitado la condena únicamente por el tipo básico del art. 178 CP . Las reglas básicas que rigen el principio acusatorio, y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo son: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, b) No puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación.

SEGUNDO.- De lo citados delitos es autor el procesado Gines conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Dicha autoría culpable y punible se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y que a continuación se analizarán y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE . En el presente caso, el Tribunal ha formado su plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Lecrim, en el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales, documentales y periciales aportadas al juicio por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El acusado declaró a preguntas de las acusaciones que se no se acuerda de los hechos. Y, al ser preguntado por lo declarado ante la policía asistido de Letrado (f. 42 y 43) donde reconoció los hechos y los explicó manifestó haber sido intimidado y amenazado por la policía de pegarle si no lo hacía y que es mentira lo que allí dice. Reconoció que el día de su detención portaba un papel manuscrito que se lo había dado otra persona donde dice "dámelo todo, si gritas mato al niño" y que es cierto que ha sido condenado recientemente por dos robos con intimidación a mujeres que iban con cochecitos, pero que la sentencia condenatoria está recurrida. A preguntas de su defensa manifestó acordarse de que el día de los hechos había ido previamente a jugar el juego del rol a casa de una persona llamada Perú, que le dio una pastilla de trankimazin y marihuana y que lo enviaba junto con otros jóvenes a robar, no para agredir sexualmente, y que el dinero de los robos tenía que darlo al tal Perú. Que a este señor lo tiene denunciado ante un Juzgado de Instrucción que está investigando.

En esta clase de delitos, forzosamente la declaración de la víctima adquiere una trascendental relevancia. Tal y como viene manteniendo uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS (entre las más recientes la 90/2007, 412/2007, 629/2007, 893/2007, 889/2006 reiterando otras muchas más antiguas de 10-3- 00, 21-1, 11-3 y 25-4-98 y 16 y 17-1-91, 1-6-94, 14-7-95, 12-2-, 13-3 y 17-4-96 y 10-3-00) las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Son notas necesarias que debe reunir el testimonio de la viabilidad como prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; b) verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente, en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial en las diversas declaraciones.

Pues bien, la declaración de la víctima en el relato de los hechos, fue contundente y convincente. Su declaración reúne todos los requisitos jurisprudenciales antes aludidos: ausencia de incredulidad subjetiva al no existir ningún tipo de relación previa con el acusado. Es para ello un auténtico desconocido que veía por primera vez. Su testimonio es a la vez verosímil, coherente, sin ambigüedades, y sin contradicciones. Y, además está corroborado por pruebas periféricas a las que después se aludirá-. De esta forma, la testigo-perjudicada narró los distintos hechos acaecidos desde su entrada en el portal portando el cochecito con su hijo de dos años de edad, la irrupción del acusado exhibiendo una navaja con la hoja abierto exigiéndole el dinero y las tarjetas de crédito, la amenaza de llevarse al niño si no le decía el número de secreto verdadero, y la descripción de los tocamientos libidinosos en pechos y vagina por debajo de la ropa, a los que pone fin diciendo que se marche.

La víctima narró también que posteriormente y tras confiar en que todo se había acabado entra en el ascensor y la vuelve a abordar inesperadamente, le coloca en el estómago la navaja y pesar de suplicarle ella de "que no lo haga" le obliga a bajarse el pantalón, le lame la vagina, la intenta penetrar analmente y después la penetra vaginalmente y tras frotar con insistencia su pene en la vagina eyacula y se va. Al mostrarle la navaja que fue ocupada al acusado el día de su detención manifestó que era igual a la que vio aquel día. De su declaración -extensamente recogida en el Acta- se desprende que actuó intimidada por el cuchillo y coaccionado por el temor de que pudiera hacerle algo a su hijo pequeño al que quiso proteger en todo momento para que no se despertase y viera lo que pasaba y para que no le hiciera daño. Y que, dentro del ascensor no podía escapar ni pedir auxilio, al haber quedado atrapada entre el cochecito y el propio acusado que sostenía con su cuerpo la puerta abierta del ascensor de dimensiones reducidas en el que caben tres personas. Dichas manifestaciones incriminatorias son además persistentes en el tiempo: siempre ha mantenido el mismo relato -en sede policial, ante el Juez de Instrucción y en el plenario- . Las dimensiones del ascensor constan en la inspección ocular de la policía judicial (f. 28)

La identificación del acusado como autor de los hechos por parte de la víctima tampoco ofrece ninguna duda al Tribunal. Esta explicó que el día treinta de junio - quince días después- cuando se encontraba con su marido comprando en el Supermercado vio al acusado sentado en un banco. Tras llamar al servicio de emergencias se presentaron al lugar una dotación de los Mossos d'Esquadra procediendo a su detención tras señalar la víctima al autor de los hechos. Los Mossos d'Esquadra nº NUM003 , NUM004 y NUM005 que declararon como testigos confirmaron que se produjo la detención del acusado a instancias de la llamada telefónica de la víctima tras identificarlo y reconocerlo como su agresor. Confirmaron además que ni amenazaron ni indicaron al acusado durante su traslado que tenía que decir en su declaración. En comisaría se le ocupó la navaja escondida en sus partes genitales y el papel con el texto manuscrito en el bolsillo de la chaqueta.

Existe además como prueba periférica, de enorme importancia y trascendencia probatoria, el análisis de las muestras que se obtuvieron el mismo día de los hechos por la médico forense que ratificó en el plenario el informe obrante (f. 2 al 7), gracias al reconocimiento realizado a la víctima tras realizarle -lavado vaginal, anal y perineal-. Ello fue posible gracias a que ésta acudió al Hospital Clínico poco después de la agresión sufrida y desde éste se inició el protocolo de actuación existente para las víctimas de agresión sexual, con remisión de las muestras al INT (f. 23 al 26). Asimismo resulta una prueba científicamente irrefutable la conclusión del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f.234 a 237) ratificado en el plenario por los firmantes del mismo y que explicaron que las muestras remitidas contenían espermatozoides y que tras ser cotejadas con las muestras biológicas del epitelio bucal del acusado se concluye que tanto la fracción seminal de la muestra del lavado vaginal como la anal contienen material genético coincidente con el ADN del acusado.

TERCERO.- Concurre en la conducta del acusado las siguiente circunstancias agravantes genéricas de:

1) Abuso de superioridad del art. 22.2 CP en los delitos de robo con intimidación y agresión sexual.

La STS 7595/2003, de 28 de noviembre 2003 , establece la compatibilidad de la aplicación del abuso de superioridad en los robos con violencia o intimidación. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril , que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, se caracteriza, como se expresa en anteriores Sentencias las Sentencias 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000 , por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y su víctima, cual es que ambos delitos se cometen con una víctima que va acompañada de un menor de edad -su hijo-, y el cual se utiliza por el acusado para amenazarla con causarle un daño. Es casi imposible la resistencia en esta situación, porque la violencia intimidatoria se utiliza sobre una persona que ya de por sí se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas -porque es portadora y cuidadora de un hijo menor al que quiere proteger por encima de cualquier otra circunstancia-. Es un perfil de víctima ideal porque no va a defenderse -gritando, huyendo o resistiéndose-, sino que solo va a pensar en la protección de su hijo. Así sucedió en el presente caso. Y fue buscada y aprovechada por el acusado esta situación de de superioridad al buscar específicamente este perfil de víctima. persiguiendo con ello una disminución notable en las posibilidades de su defensa. Así lo acredita el papel que le fue ocupado cuando fue detenido con el texto manuscrito a mano "Si gritas mato a tu hijo, dame mil euros y no lo mato", que aunque no lo utilizó es una prueba indiciaria de que buscaba este perfil, si lo unimos al hecho de que consta en el Atestado que son diligencias ampliatorias a otros dos robos con intimidación con mujeres en similar situación (f. 31 a 37). Cuando el acusado fue preguntado por el Ministerio Fiscal si es cierto que le habían condenado por los otros dos robos con intimidación con mujeres acompañadas de un menor, manifestó que sí, pero que la sentencia está recurrida.

2) La circunstancia agravante de ALEVOSIA, en el delito de violación del hecho probado primero C), solicitada por el Ministerio Fiscal y la defensa de la acusación particular.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS (entre otras muchas STS 2577/2007, de 18-4-2007 y la de 17-7-2007) que exista en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.Y, subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

La Sala entiende que legal y doctrinalmente procede la aplicación de dicha atenuante en los delitos de Agresión Sexual. Hasta la reforma del CP de 1995 únicamente cabía su aplicación en los delitos comprendidos dentro del Título VIII del CP dentro de la rúbrica "Delitos contra las personas" en los que se incluían el delito de Homicidio, Infanticidio, Aborto y Lesiones. La jurisprudencia entendía que la alevosía solo podía aplicarse a los delitos comprendidos en este Título en aplicación estricta de la literalidad del art. 10.1 CP . (STS 942/1997 ), de 30 de junio respecto a hechos acaecidos el 26-12-1993). Sin embargo, en el CP de 1995 ha desaparecido la referencia a los delitos contra las personas y en consecuencia la configuración legal limitada a aquellos delitos. En la configuración doctrinal de los delitos contra las personas se incluyen a aquellos delitos cuyo bien jurídico protegido sea personalísimo y, entre ellos los delitos contra la libertad sexual.

En el caso enjuiciado, nos encontramos que la violación se comete tras abordar a la víctima por la espalda, sorpresivamente y sin esperarlo, al dar el acusado por acabada su anterior acción criminal, y mencionarle de forma expresa que ya se puede ir. Pero además concurre un plus: el autor buscar un lugar seguro donde la capacidad de reacción y movimientos de la víctima es nula, dadas las características de las pequeñas dimensiones del ascensor. Y, además del arma, utiliza la coacción psicológica de dañar al menor si no accede a sus pretensiones-, es decir, actúa contra una persona que ya de por sí ya se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas -porque es portadora y cuidadora de un hijo menor al que quiere proteger por encima de cualquier otra circunstancia-. Nos encontramos por tanto ante una alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado y ante una alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de vulnerabilidad de la víctima y lugar donde realiza la acción y que impiden cualquier manifestación de defensa.

Finalmente, está acreditado que el agresor conocía tal situación de desequilibrio y la aprovechó para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal, por los mismos motivos razonados anteriormente en la aplicación de la atenuante de abuso de superioridad: la ocupación el día de su detención del papel manuscrito cuyo contenido acredita que buscaba este perfil de víctima en ésta e indiciariamente en otras ocasiones por las que ya ha sido condenado en sentencia no firme.

No concurre la agravante de abuso de superioridad como solicita la acusación particular, al considerarla incompatible con la alevosía. Cuando existe una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal y tal superioridad produzca una eliminación de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, nos conduce a la aplicación de la agravante de alevosía que absorve la de abuso de superioridad, que es sustancialmente menor o incompleta porque no precisa la eliminación de la defensa sino una notable disminución del aseguramiento de la ejecución. En el presente caso consideramos que ha habido una eliminación de las posibilidades de defensa y por eso aplicamos la mencionada agravante de alevosía que integra el abuso de superioridad.

CUARTO.- No concurre en el procesado ninguna circunstancia atenuante.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la aplicación de la atenuante del art. 21.1 CP en concordancia con el art. 20.1 CP por anomalía o alteración psíquica y la del art. 21.2 en relación al art. 20.2 CP por actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas en el momento en que se produjeron los hechos. Pues, bien, ninguna de las dos se ha acreditado.

No consideramos acreditado que el día de los hechos ingiriera pastillas o marihuana que le afectasen en sus capacidades volitivas ni cognitivas. La defensa apoya su solicitud únicamente en la declaración del acusado. Y, tal declaración no ha creado ninguna convicción al Tribunal por no ser creíble. En primer lugar porque fue un modelo de memoria selectiva: no se acuerda de nada a excepción de que ingirió una pastilla de Trankimazin y marihuana. Manifestación que no se corrobora con lo que dijo en comisaría ni ante el Juzgado de Instrucción (f. 42) sin alusión alguna a esta cuestión. La existencia de tres versiones distintas a lo largo del procedimiento nos impide otorgarle credibilidad. Además todos sus actos evidencian que tenía un perfecto control de la situación. Por último, la víctima - de la-que ya hemos explicado el porque le otorgamos credibilidad- manifestó de forma contundente que estaba muy tranquilo, seguro y sin ninguna muestra de haber ingerido alcohol o drogas.

Tampoco se ha acreditado que en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas por ninguna circunstancia. En efecto, la Sala considera que a la vista de las periciales practicadas el acusado no tiene ninguna patología siquiátrica que pueda disminuir sus capacidades volitivas. Los Médico Forenses ratificaron el informe psiquiátrico del acusado obrante en los folios 163 a 165 y que se realizó a petición de la defensa en el que concluyen que "no padece ninguna enfermedad alienante, ni trastorno de la personalidad o estados confusos, sin que se evidencien trazos des adaptativos de la personalidad. Apreciamos unas funciones cognitivas y volitivas adecuadas".

Los psicólogos Anibal y Raquel , propuestos por la defensa ratificaron las conclusiones de su informe (f. 166 a 177 del rollo del Sumario) en el que consta como conclusiones "que padece un Trastorno Mental y del comportamiento debido al consumo de sedantes o hipnóticos. Un Trastorno Paranoide la personalidad con sintomatología psicótica y un Trastorno de la Personalidad con rasgos de dependencia emocional, impulsividad patológica y rasgos límites. Y que en relación a los hechos tenía en el momento de su comisión sus funciones mentales volitivo-cognitivo afectadas o mermadas" por el déficit de autocontrol de sus impulsos e inmadurez emocional".

Las conclusiones de dichos psicólogos no son creíbles ni crean ninguna convicción al Tribunal al no ser razonables ni objetivos los elementos en los que se basa. En primer lugar, entendemos que no tienen la cualificación adecuada, siendo psicólogos para emitir juicios de la capacidad mental del acusado. Su defensa propuso como prueba anticipada -y la Sala lo acordó- la emisión de un dictamen pericial psiquiátricos. El aportado no es tal, porque no está emitido por facultativos de medicina especializada. En segundo lugar, los criterios de emisión no son fiables: el dictamen se realiza el 1-2-2010, es decir, 18 meses después de los hechos, y como antecedentes clínicos previos se tiene en cuenta un certificado médico de Bolivia conforme en el año 2005 fue tratado de "hiperactividad y síndrome de ansiedad" y de un certificado de buena conducta firmado por el Director y la Secretaria de un colegio particular en el que consta "no era normal en su conducta". No existe ningún informe psiquiátrico u hospitalario que acredite antecedentes patológicos. A preguntas del Ministerio Fiscal del porque no tuvieron en cuenta el informe de los médicos forenses contestaron "que por despiste". En tercer lugar porque sometido a contradicción del dictamen, con una pericia conjunta con los médicos forenses, el perito Sr. Anibal incurrió en contradicciones relevantes. Afirmó que si se tomaba sustancias como tranquimazines y alcohol disminuye la lívido y erección del miembro, lo que no se compadece con los hechos probados de que hubo tocamientos previos, un intento de penetración anal y una penetración vaginal con eyaculación. El perito afirmó que dado que el acusado le dijo que podía marcharse evidencia que no quería consumar la agresión sexual y que ésta fue fortuita, lo que descalifica su dictamen a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas que acreditan su conducta dolosa Y, en cuarto lugar, porque su conclusividad de que aquel día actuó de forma compulsiva irrefrenable, no tiene base ni solidez, porque parte de la circunstancia de creer la tesis del acusado de que el día de los hechos ingirió trankimazin y marihuana, extremo que ya hemos explicitado como no acreditado.

Respecto a la aplicación de la atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos del art. 21.5 CP , procede su desestimación al no haberse consignado antes de la celebración del plenario cantidad alguna por parte del acusado a fin de paliar, aunque hubiera sido parcialmente, los perjuicios sufridos por la perjudicada. Su petición está carente de la más mínima justificación.

No concurre la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . Establece dicho precepto como atenuante "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Dicha atenuante responde a un fundamento político-criminal orientado al auxilio y colaboración con la Administración de Justicia. En el caso enjuiciado no concurren los elementos por cuanto la declaración del acusado en comisaría se produce tras haber sido detenido por la policía en virtud de la denuncia previa efectuada por la perjudicada quince días antes y tras haber sido identificado por esta última en la calle. La declaración obrante en comisaría no solo no es ratificada ante el Juzgado de Instrucción, sino que además niega ser ciertos los hechos reconocidos en sede policial, atribuyendo a supuestas amenazas policiales no acreditadas lo allí relatado. En el plenario manifestó no haberse acordado de nada. No ha habido por tanto por parte del acusado confesión alguna de los hechos ni colaboración con la Administración de Justicia.

Por último tampoco concurre la atenuante analógica del art. 21.6 CP -arrepentimiento de los hechos acaecidos-. Basa dicha petición la defensa en el hecho de que en el trámite de la última palabra manifestara "que lo siente y pide perdón a la señora". La jurisprudencia del Tribunal supremo ha venido analizando desde un punto de vista general los diversos problemas que plantea la atenuante analógica definida, con idéntica redacción que en el Código Penal de 1973, en el art. 21.6º del vigente código Penal como "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En cuanto a la realidad de la analogía se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se desprende de la redacción legal (S.T.S 03-02-1995, 23-09-1996 y 07-01-1999 ). Pues bien la petición de disculpa o perdón en la fase de última palabra solo puede considerarse de análoga significación a la contemplada en el nº 5 -la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral-. No ha existido reparación ni total ni parcial, ni siquiera intento de la misma a lo largo del procedimiento. Y, la petición de perdón -caso de querer equipararse a una reparación simbólica- no se ha producido con anterioridad a la celebración del acto del juicio, como exige el art. 22.5 CP , de lo que se deduce la infundada petición que se formula y por ende su desestimación.

QUINTO.- Respecto a las penas a imponer.

1) El delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, de acuerdo con el art. 242.2 CP , tiene una pena en abstracto de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. En aplicación del art. 66. 1. 3º CP al concurrir la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , hemos de aplicar la pena en su mitad superior. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Imponemos la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y no la máxima solicitada por las acusaciones -de cinco años de prisión- al carecer de antecedentes penales.

2) El delito de Agresión sexual del art. 178 CP , le corresponde una pena en abstracto de 1 a 4 años de prisión. En aplicación del art. 66. 1. 3º CP al concurrir la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , hemos de aplicar la pena en su mitad superior, de 2 años y 6 meses a 4 años de prisión. Imponemos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, y no la de cuatro años solicitada por la acusación particular al carecer de antecedentes penales.

3) El delito de violación, con uso de instrumento peligroso, del art. 179 en relación al art. 180.5 CP , le corresponde una pena en abstracto de 12 a 15 años. En aplicación del art. 66.1.3 CP al concurrir una circunstancia agravante -la de alevosía del art. 22.1 CP -, hemos de aplicar la pena en su mitad superior, de 13 años y 6 meses a 15 años. Imponemos la pena de CATORCE AÑOS de prisión, y no la de 15 años solicitada por las acusaciones al carecer de antecedentes penales.

4) De conformidad con lo establecido en el art. 57 en relación al art. 48.3 del C. Penal , se acuerda la prohibición de que el procesado se aproxime a la persona de Edurne , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior al 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- A tenor del art. 109 y sgtes. del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En primer lugar corresponde señalar la indemnización de 75 Euros por ser la cantidad sustraída. Asimismo, las secuelas psíquicas ocasionadas a la víctima son Trastorno por estrés postraumático agudo, las cuales han quedado acreditadas mediante la documental y pericial, al haber ratificado los dos Médicos Forenses en el plenario el informe pericial obrante en las actuaciones (f. 253 y 254 así como f. 288) y del informe psicológico de la psicóloga Lina (f. 193 al 196), la cual ha venido asistiéndola desde que sucedieron los hechos. La médico forense que la reconoció el mismo día constató su estado de ansiedad severa, el miedo ocasionado por la presencia del hijo menor y el shock emocional causado. Ninguno de los dos informes periciales han sido impugnados por la defensa. De ambos informes y declaraciones de los peritos se desprende las consecuencias de dicha secuela y que se han recogido en los hechos probados.

El daño moral es siempre difícilmente evaluable, pero el Tribunal no tiene ninguna duda en afirmar que cuando alguien es sometido con violencia a una relación sexual en los casos en los que existe penetración vaginal no consentida, está sufriendo un ataque muy grave a su dignidad y autoestima, lo que provoca los daños psicológicos postraumáticos prolongados en el tiempo, con las secuelas especificadas en el factum de la sentencia. A fin de reparar el daño por la existencia de la misma, procede señalar a favor de para Edurne la suma de 36.000 euros,

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas, conforme a lo previsto en los arts. 123 del CP y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, incluidas las de la acusación particular.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008 , de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, el acusado ha sido condenado por los delitos de los que fue acusado por la acusación particular, y su actuación procesal se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos, para condenar por un delito por el que no se había formulado acusación por el M Fiscal y para fijar la responsabilidad civil acorde con las secuelas probadas por el informe psicológico propuesto en el plenario. Dado que la acusación particular acuso por seis delitos, de los que solo se ha admitido en la Sentencia tres, procede de conformidad con los criterios jurisprudenciales del T.S. fijar las costas generadas por la acusación particular en 3/6 (STS 896/2008, de 12 de Diciembre )

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gines como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Y, CONDENAMOS al acusado Gines por un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Y, CONDENAMOS al acusado Gines por un delito de VIOLACION, con uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de Alevosía, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, CONDENAMOS a Gines a la prohibición de que se aproxime a la persona de Edurne , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior al 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

ABSOLVEMOS a Gines del delito de robo con fuerza, delito intentado de violación anal y del delito de violación bucal de los que ha sido acusado por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Gines a que abone a Edurne la suma de SETENTA Y CINCO EUROS (75 Euros) por la cantidad sustraída y en TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 euros) por las secuelas y daños morales ocasionados, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular que se fija en 3/6 de las generadas por la misma.

Dese el destino legal a los objetos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ante la Sala II del Tribunal Supremo, que se deberá anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.