Sentencia Penal Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 40/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Procedencia: Juzgado Instrucción nº 10 de Barcelona

Diligencias Previas 1850/2008

Rollo - Procedimiento Abreviado núm. 40/2011

SENTENCIA

Magistrado/as:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Navarro Blasco

Ilma. Sra. Doña María Magdalena Jiménez Jiménez

Ilma. Sra. Doña María Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 29 de febrero de 2012

Visto en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, con el número 40/2011 , por delito de Apropiación Indebida del art. 252 y 250.1.6º CP .

Es acusado, D. Íñigo , de nacionalidad española, provisto de DNI: NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, nacido el día, 21/09/1944, hijo de Francisco y de María Magdalena, con domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , NUM003 de Barcelona. Viene representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan Grau Martí, y defendido por el Letrado D. Manuel González Peters. En calidad de Acusación particular comparece, Auxiliar de Obra Civil, SA, representada por la Procuradora Silvia García Vigne, y bajo la Dirección letrada de D. Fernando Rodríguez Sabariego.

Es parte el Ministerio Fiscal, y actúa como Ponente la Magistrada Dª María Carme Domínguez Naranjo quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona se incoaron las Diligencias Previas nº 1850-08 como consecuencia de la querella interpuesta por la mercantil Auxiliar de Obra Civil, SA, por un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, consideró en sus conclusiones provisionales, que después elevó a definitivas, que los hechos eran constitutivos de apropiación indebida agravada del art. 252 y 250.1.6 CP , solicitando la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. En concepto de RC solicita la acusación pública que se abone a la mercantil Auxiliar de Obra Civil SA, en la persona de su legal representante, la cantidad de 255.430,14 euros, más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del art. 252 y 250.1.6 CP , solicitando la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. En concepto de RC solicita la acusación pública que se abone a la mercantil Auxiliar de Obra Civil SA, en la persona de su legal representante, la cantidad de 255.430,14 euros, más los intereses legales correspondientes, además de un 5 % de interés desde el día del vencimiento del depósito y hasta la total devolución, o de manera subsidiaria y siempre en concepto de intereses la cantidad de 43.087, 72 euros.

CUARTO.- La representación procesal de la defensa, en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, solicitó la libre absolución de su patrocinado y de manera subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Sexta, se celebró la sesión de juicio el oral en sesión de 29 de febrero de 2012, tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Ha quedado acreditado y así se declara que:

I- El acusado, Íñigo , cuyos datos ya constan, el día 21/11/2001 constituyó un depósito a plazo fijo por un período de cinco años en la cuenta de "LaCaixa" NUM004 , por un importe de 255.430,14,- Euros, procedente de la empresa "Auxiliar de Obra Civil SA" (AOCSA) de la que el acusado era apoderado, acordando que los intereses que se devengasen se ingresasen la cuenta de la sociedad. La operación inicial contó con la aquiescencia del administrador de AOCSA, Sr. Germán , quien también ingresó el mismo importe en otra cuenta de la que aquel era titular.

II- Vencido el depósito el 21/11/2006, el acusado no ordenó ningún traspaso o cualquier otro movimiento del importe, permaneciendo el mismo en la cuenta antes citada de la que era titular. Ese mismo año los intereses devengados de la suma anterior y que fueron ingresados en la cuenta de AOCSA fueron reintegrados en la cuenta titularidad del acusado.

III- Los días 15 y 22 de noviembre de 2007 el administrador de AOCSA, Sr. Germán , le requirió a fin de que ingresase el importe del depósito en la cuenta de la sociedad. El acusado se negó a ello.

IV- El Sr. Íñigo y el Sr. Germán gestionaban de hecho la empresa AOCSA, de la que la esposa del acusado era accionista en un 33 %, siendo el resto de las acciones propiedad de la esposa del Sr. Íñigo .

V- El acusado, era accionista en un 39 % de la mercantil Auxiliar de Obra y Jardinería, ostentando el resto de acciones el administrador de AOCSA, Sr. Germán . También tenía el 5 % de las acciones de la empresa Can Esteve.

VI- No ha quedado acredito el concepto en el que la mercantil AOCSA puso a disposición del acusado la cantidad de 255.430,14 euros.

VII- No ha quedado acreditado que el acusado tuviese obligación de devolver a AOCSA la cantidad de 255.430,14 que la sociedad puso a su disposición, y tampoco los intereses que al vencimiento del depósito fueron ingresados en la cuenta del Sr. Íñigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resulta atípicos, dicha conclusión se extrae de un estudio del delito 252 CP. por el que se formula acusación, tal como se infiere de su propio literal: "Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable." Y de la inveterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Efectivamente, según la jurisprudencia de la Sala 1ª TS, concretamente en la reciente STS 1000/2010, de 18 de noviembre expone "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir , de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado". Es decir, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (en el mismo sentido las SSTS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Lo que nos ha quedado acreditado y nadie niega, es que el administrador de AOCSA y el acusado fueron socios de hecho en la mercantil querellante y de derecho en dos empresas más, y sus lazos societarios se extendieron durante unos veinte años. Más concretamente, la totalidad accionarial de AOCSA pertenece a la esposa del acusado (33 %) y a la esposa del Sr. Germán (67 % restante), lo que nos lleva a concluir una ligera diferencia en la partición del capital entre ellos mismos que no es objeto de controversia (obviamente) en esta jurisdicción criminal, amén de la más que cuestionable práctica de poner o interponer a las esposas en los negocios que realmente ellas no gestionan.

TERCERO.- La fijación del relato fáctico se ha extraído de la documental aportada, y desde luego la misma no viene negada en modo alguno por parte de ninguna de las partes, sino todo lo contrario, su declaración se corresponde con el relato fáctico (que resulta objetivo y extraído de la documental), si bien las acusaciones debieron probar (ya que a ellas les correspondía) y hacerlo sin que ninguna duda se sembrase en el Tribunal de que el capital que se ingresó en la cuenta del acusado era realmente en concepto de depósito, ergo existía la inherente obligación de devolver. Sin embargo no lo hicieron.

Por tanto, la controversia conduce a dos tesis que de un modo simple se resumirían en la afirmación por parte de las acusaciones de que el dinero lo era en concepto de depósito y la defensa sostiene que era parte del beneficio que se partieron por mitad ambos socios "de hecho".

Pues bien, sentado lo anterior, la conclusión desde luego y desde el privilegio de la inmediación se reduce a la credibilidad de unos y otros, de la declaración del acusado y su esposa y de la declaración del Sr. Germán , lo que más comúnmente sería una palabra contra la otra.

Es por ello que partiendo de lo declarado probado y siendo por todos conocido que el animus del sujeto reside en su arcano y por tanto debe deducirse de hechos objetivos y claros no podemos por menos que concluir que no se ha podido desvirtuar por parte de las acusaciones la presunción de inocencia de la que era tributario el acusado.

Analizando los indicios con los que hemos contado, todos y cada uno de ellos convergen sin mayor dificultad por diferentes inferencias y arrojan resultados distintos, siendo también conocido que el andamiaje indiciario debe conducir inexorablemente a una conclusión unívoca que como veremos no es el caso.

CUARTO.- No debe olvidarse en la sede en la que nos encontramos, que la Acusación Pública y Particular, para dar cumplimiento a la grave infracción que se imputa, debería partir de la idea (y evidentemente acreditarlo) que los hechos nacen desde el inicio por un concepto determinado (depósito o custodia), y ello será lo que genere la obligación de devolver, de modo que la (también discutible) operación de que una mercantil ingrese nada menos que 84 millones de las antiguas pesetas por mitad en dos personas que no eran socios, en sus cuentas particulares, durante un período de tiempo tan extenso como 5 años se hizo con la única finalidad (y así se pruebe) de la mayor rentabilidad, y que por tanto era en concepto de custodia o deposito. No resulta difícil contraargumentar que pudieron ingresarse esos importes en la cuenta de dos personas "ajenas" a la empresa en concepto de donación, contraprestación o beneficio. Tampoco debe olvidarse que la esposa del acusado es propietaria del 33 % de las acciones.

En suma, debieron demostrar las acusaciones por prueba directa (inexistente) o indiciaria (insuficiente y no unívoca) que el acusado era consciente cuando se le ingresó el dinero en su cuenta que en cinco años debía reintegrar el importe a la mercantil propiedad de su esposa y de la esposa del actual administrador, y como hemos expuesto la única prueba al respecto es la declaración del Sr. Germán que se limita a reproducir su querella "in voce", más limitadamente llega a afirmar en plenario ante la pregunta si se le informó al acusado de la obligación de devolver que.. "bueno.. él no era socio.. en ningún momento se le dijo que era suyo.. además al vencimiento yo saqué el dinero y lo puse en la cuenta de la empresa y él no lo hizo, no no se lo dije, no le informé, daba por hecho que si yo lo hacía, él también lo debía hacer", al respecto recordar que el Sr. Germán tampoco era socio y que por tanto recibía (en principio) sin causa o por una mera "liberalidad". Es más, en su declaración nos explicó que le reclamó el dinero al tiempo en que -a su vez- el acusado, le requirió formalmente para la celebración de una Junta Extraordinaria. Afirma, que en ese momento (año 2007) se dio cuenta de que no quería "devolver" el dinero.

QUINTO.- La Sala no alcanza ese convencimiento, pese a que tampoco asume plenamente la tesis de la defensa en el sentido de asegurar que se trataba de un reparto de beneficio por mitad, que se ingresaron 42 millones de pesetas en la cuenta de él y de su socio, teoría que confirma su esposa, a la sazón socia al 33 % de la acusación particular.

Lo único cierto, tras escuchar las dos versiones, es que se ha sembrado en el Tribunal una duda más que razonable acerca de cómo sucedieron los hechos y principalmente del concepto en el que se puso a disposición la cantidad objeto de controversia, duda que conduce a aplicar el principio in dubio pro reo al ser inviable dictar un pronunciamiento de condena mediante la prueba de indicios por lo anteriormente anunciado y por lo que seguidamente se dirá.

SEXTO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 06 de octubre de 2010 , recuerda que "la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa es la única prueba disponible --prueba necesaria-para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige .... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo...." .

La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al "hecho-consecuencia" a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico- inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable...." . SSTEDH de 18 de Enero 1978 , 27 de Junio 2000 , 10 de Abril 2001 , 8 de Abril 2004 .

La doctrina Constitucional al respecto puede resumirse con las SSTC 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I , y 28 de Enero de 2002 de la Sala II , que sientas los siguientes parámetros:

a) Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

b) Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica.

c) Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar.

Debe, pues, examinarse de manera sucinta los indicios que postulan las partes, principalmente la acusación particular para seguidamente exponer el contraindicio de la defensa o el "indicio de signo contrario".

1.- El dinero provenía de la empresa y se destinó a una persona no socia sin junta de accionistas que es la única que puede acordar el reparto de beneficios. En contra se afirma que precisamente en la empresa que se gestionaba de común se decide el reparto de esos beneficios por partes iguales, que "las cosas no se hicieron nunca bien" (declaración del Sr. Germán ) y que los accionistas en realidad son las dos esposas.

2.-Cuando llegó el vencimiento el administrador Sr. Germán devolvió la cantidad, circunstancia anodina pero que también rebate la defensa en el sentido de considerar que si se ingresó se pudo posteriormente disponer, más en la condición de administrador y siendo únicos accionistas las esposas, amén de la dificultad para que se convocasen las Juntas.

3.-Declaración del Director del Banco "nunca me dijeron que era un reparto de beneficios" a lo que puede añadirse que tampoco existía la obligación legal de hacerlo y que el documento que él mismo redactó en nada empece a todos los razonamientos expuestos y menos aún significa que el dinero sea entregado en concepto de depósito o custodia.

4.- Los intereses que se iban devengando de la imposición en las cuentas particulares iban a parar a la empresa. Es si cabe el indicio (aunque único) que podría mayor acento en la tesis de la acusación, sin embargo lo cierto es que no hay apunte alguno en contabilidad que le otorgue dicha naturaleza, se ingresaba -según nos dice el administrador- como "ingreso" "por caja", no como interés de un capital propio. Puede (y de hecho se hace) argüirse que no fue más que un enmascaramiento temporal de cara al fisco puesto que , efectivamente, en el año 2006 (es decir justo cuando prescribía la sanción tributaria) se hace un retorno de 26.000 euros en cada una de las cuentas, montante que suma la totalidad de los intereses que puntualmente se hacían desde la cuenta de acusado y administrador a la empresa.

SÉPTIMO.- Lo único acreditado, siguiendo el testimonio del propio Sr. Germán , es que la relación de amistad y societaria (aún de facto) se mantiene entre ellos de manera normalizada desde antes del año 90 que parece que no era un simple "ayudante" ya que se llega a firmar por parte del Sr. Germán que "él tomaba las decisiones con consentimiento del acusado porque era administrador y no quería tener problemas", y que a partir del año 2006, surgen los problemas, no podemos saber, ni inferir de la prueba practicada y menos de dos declaraciones enfrentadas (y enconadas) qué ocurrió realmente, si como afirma el acusado, el Sr. Germán hacía uso ilegítimo de inmuebles y vehículos para él o sus hijos y que a raíz de eso le pidió celebración de Juntas, o que, a partir de pedir el acusado la celebración de Juntas, el administrador le requiere para que devuelva un "depósito" que según él afirma lo era en ese concepto. En suma, sin perjuicio de que puedan depurarse (o se haya hecho ya) responsabilidades en otras jurisdicciones, lo cierto es que no hay documental que acredite sin que surja duda razonable (exigible en la jurisdicción penal) que se hizo entrega de tan importante cantidad con la obligación de que, a los cinco años, fuese devuelta, o se trató de una liberalidad, contraprestación, o reparto de beneficios "alegal", no en vano, como hemos dicho, el Sr. Germán afirma en plenario que se hicieron mal muchas cosas, entre otras, añadimos nosotros, constituir la sociedad mercantil pero de corte "familiar" con un accionariado constituido por las esposas de los socios de facto.

La querellante sin negar el relato fáctico que hemos declarado probado, lo único que añade es el animus lucrandi y el concepto en el que se puso a disposición del socio el dinero, sin mayor base probatoria que su mero testimonio, y cuya verosimilitud traería causa en argumentos, quizás legítimos pero que, además de venir huérfanos de prueba, son ajenos al Derecho, olvidando que nos encontramos ante la Jurisdicción criminal, y que se pretenden para el acusado tres y cuatro años de prisión. Resulta palmario que para ello, no basta con la suposición de que "debió saber que no era el dinero suyo porque no era socio" sino que debía acreditar el elemento objetivo y subjetivo del injusto.

En definitiva, no se puede inferir de las pruebas practicadas que la conducta del acusado apareciera transida por un específico ánimo de apropiación, elemento subjetivo indispensable para que concurra el delito, y tampoco colegimos la concurrencia del elemento objetivo del delito (in suficiente "per se"), procede por tanto la libre absolución del acusado de todas las infracciones por las que vino acusado.

SÉPTIMO.- Dada la absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales de conformidad con el art. 240 de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Absolviendo al acusado D. Íñigo , del delito de apropiación indebida agravada por el que vino acusado, declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.