Sentencia Penal Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5776/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20090077772

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 5776/2011

Ejecutoria:

Asunto: 300905/2011

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 60/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº18 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Joaquina , Gregorio , Nicolas , María Rosario , Carlos Miguel , Flor , Casiano , Susana y Higinio

Procurador: ANTONIO CANDIL DEL OLMO, PEDRO GUTIERREZ CRUZ, IGNACIO JAVIER ROJO ALONSO DE CASO

Abogado: MANUEL MAZA DE AYALA, PALOMA NURIA PEREZ SENDINO y ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO

SENTENCIA NUMERO Nº 212/2012

En la ciudad de Sevilla, dieciocho de abril de dos mil doce.

Ilmo.. Sres.:

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 60/10, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº Dieciocho de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que vienen como acusados Joaquina , con D.N.I. NUM000 , hija de Antonio y de Sofía, nacida en Alicante el día NUM001 de NUM002 de 1.976, vecina de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 4 de junio de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009, habiendo estado representada en éste procedimiento por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Candil del Olmo; María Rosario , con D.N.I. núm. NUM003 , hija de Antonio y de Sofía, nacida en Alicante el día NUM004 de NUM005 de 1975, vecina de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 4 de junio de 2009 hasta 11 de diciembre de 2009, representada por el Procurador D. Antonio Candil del OLmo; Carlos Miguel , con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de José y de María, nacido en Alicante el NUM007 de NUM002 de 1.967, vecino de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 4 de junio de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009, representado en esta causa por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo; Casiano , con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de José y de maría, nacido en Alicante el día NUM009 de NUM010 de 1984, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 4 de junio de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009, representado en esta causa por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo; Gregorio , con D.N.I. núm. NUM011 , hijo de José y de maría, nacido en Alicante el día NUM012 de NUM013 de 1973, vecino de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 4 de junio de 2009 hasta el 11 de diciembre de 2009, representado por el Procurador D. Antonio Candil del Olmo; Flor , con D.N.I. núm. NUM014 , hija de Manuel y de Brígida, nacida en Sevilla el día NUM015 de NUM016 de 1.983, vecina de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 4 de junio de 2009 hasta el 24 de julio de 2009, representada por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso; Susana , con D.N.I. núm. NUM017 , hija de Francisco y de Ramona, nacida en Sevilla el día NUM004 de NUM013 de 1948, vecina de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 4 de junio de 2009 hasta el 6 de noviembre de 2009; Nicolas , con D.N.I. núm. NUM018 , hijo de David y de Carmen, nacido en Sevilla el día NUM004 de NUM005 de 1970, vecino de San Juan de Aznalfarache, con instrucción con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 4 de junio de 2009 hasta el 21 de junio de 2010, representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz, y Higinio , con D.N.I. núm NUM019 , hijo de Joaquín y de Carmen, nacido en Sevilla el NUM020 de NUM013 de 1986, vecino de San Juan de Aznalfarache, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 4 al 6 de junio de 2009, representado por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 5 de marzo de 2012, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal (modalidad de sustancia que crea grave daño para la salud), del que considera autores a los acusados Susana , Casiano , Flor , Carlos Miguel , María Rosario , Gregorio , Joaquina y Nicolas ; un delito contra la salud pública del art. 368 inciso segundo (sustancia que no causa grave daño a la salud) del que considera autor a Higinio , y un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.2, 1 º y 3º del Código Penal , del que consideró autor a Nicolas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusieran las siguientes penas:

A Susana , por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 207.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses y costas.

A Casiano , Flor , Carlos Miguel , María Rosario y Gregorio , a cada uno, por el delito contra la salud pública, la pena de seis años de prisión, y a Joaquina cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 207.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses y costas.

A Nicolas , por el delito contra la salud pública, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses; y por el delito de tenencia ilícita de arma, un año de prisión con igual accesoria y costas.

A Higinio , por el delito contra la salud pública, la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y costas.

Asimismo, interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida ( arts. 127 y 374 del Código penal ; el comiso y destino legal de las joyas reseñadas en los folios 1.204 a 1.214 de las actuaciones, y de los vehículos intervenidos, además de los útiles hallados en los domicilios para la preparación de la droga. También, el comiso del dinero en efectivo intervenido en las viviendas objeto de la entrada y registro.

Tercero .- La defensa de los acusados Gregorio , Casiano y Carlos Miguel , y de Joaquina , María Rosario , Flor y Susana solicitaron la absolución de sus patrocinados.

Cuarto .- Las defensas de Nicolas y Higinio , en igual trámite, mostraron su conformidad con la calificación del Mº Fiscal.

Quinto .- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.

Hechos

Primero .- Como resultado de una operación conjunta realizada por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de San Juan de Aznalfarache y el Grupo VII de la UDEV de Sevilla entre los meses de diciembre de 2008 a finales de mayo de 2009, se pudo detectar la existencia de una incesante presencia de personas con aspecto de toxicómanos que acudían a los domicilios de los acusados Casiano y su pareja Flor ; Carlos Miguel y su mujer María Rosario y a la vivienda de Gregorio y su esposa Joaquina , sitos en el núm NUM009 , NUM009 NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM007 . NUM004 NUM021 , respectivamente, de la calle DIRECCION000 de la barriada DIRECCION001 de San Juan de Aznalfarache, a proveerse de droga que estos vendían en dichos inmuebles. Los acusados Gregorio y su mujer no utilizaban para dicho menester su domicilio, sito en la misma calle en el nº NUM004 . NUM024 NUM021 , y poseían otro piso en la calle DIRECCION002 nº NUM025 que era frecuentado por Gregorio en ese periodo de tiempo, por lo que se pensó que podía ser utilizado como vivienda de seguridad o almacén de droga.

Dicha actividad de tráfico ilícito constituía el único medio de vida conocido de los citados acusados, al menos desde el año 2008.

Los acusados fueron observados por la Policía durante este periodo de tiempo, recibiendo constantes visitas de consumidores, que tras acceder al interior de sus viviendas, atendidos indistintamente por cualquiera de ellos, salían al poco tiempo tras adquirir droga, habiéndose intervenido hasta 35 dosis a distintos compradores después de realizar estas contactos con los acusados. Intervenciones que por exigencias de seguridad y para el éxito de la investigación, se limitaban a un número insignificante en relación del total de personas que acudían a dichos domicilios.

Los compradores que fueron interceptados y que habían adquirido droga a Casiano y Flor en su domicilio son:

El 20 de diciembre de 2008, Carlos Manuel , a quien se le ocupó una papelina de cocaína y heroína, con un peso neto de 250 mgr. y una pureza del 45% en cocaína base y del 8,6% en heroína. A Pedro Francisco , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 216 mgr y pureza del 27,7% en cocaína base y del 16% en heroína.

El 12 de enero de 2009, a Erasmo , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 39 mgr y pureza del 2,1% en cocaína base y del 33,3% en heroína.

El 8 de abril de 2009, a Genaro , dos papelinas de cocaína y heroína con pureza del 32,7% en cocaína base y del 4,9% en heroína; y a Edurne , una papelina de cocaína y heroína.

El día 22 de abril de 2009, a Ovidio , una papelina de cocaína y heroína, con peso neto de 295 mgr y pureza del 27,1% en cocaína base y del 21,6% en heroína base; y a Romulo , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 146 mgr y pureza del 9,8% en cocaína base y del 13% en heroína.

El 6 de mayo de 2009, a Jose Luis , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 313 mgr y pureza del 32,8% en cocaína y del 11.9% en heroína; y a Jose Daniel , 3 papelinas de cocaína y heroína, con peso neto de 35, 47 y 73 mgr y pureza del 34.9%, 21.8% y 15,8% en cocaína base, y del 1 %, 15,3% y 24,3% en heroína base, respectivamente.

El 8 de mayo de 2009, a Pablo Jesús , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 121 mgr y pureza del 7,3% en cocaína base y 18,2% en heroína base.

El 13 de mayo de 2009, a Alfonso , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 47 mgr y pureza del 8,1% en cocaína y del 22% en heroína.

El 14 de mayo de 2008, a Argimiro , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 48 mgr y pureza del 15% en cocaína y del 18,3% en heroína.

Procedentes del domicilio de Carlos Miguel y María Rosario , fueron interceptados los compradores a los que se les intervino las sustancias que se indican a continuación adquiridas a dichos acusados indistintamente:

-El 22 de enero de 2009, a Higinio , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 67 mgr y pureza del 55,7% en cocaína y del 2,7% en heroína.

El 27 de enero de 2009, a Sergio , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 45 mgr; y a Carlos Daniel otra papelina de cocaína y heroína con peso neto de 105 mgr y pureza del 46,7% en cocaína y del 12,4% en heroína.

El 3 de marzo de 2009, a Miguel Ángel , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 219 mgr y pureza del 24,8% en cocaína y del 4,4% en heroína base.

El 10 de marzo de 2009, a Bienvenido , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 219 mgr y pureza del 50% en cocaína base y del 3,5% en heroína.

El 13 de marzo de 2009, a Cosme , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 115 mgr y pureza del 17,8% en cocaína base y del 19% en heroína.

El 16 de marzo de 2009, a Eloy , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 71 mgr y pureza del 16,3% en cocaína y del 8,2% en heroína.

El 25 de marzo de 2009, a Florentino , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 187 mgr.

El 31 de marzo de 2009, a Hermenegildo , dos papelinas, una de cocaína y otra de heroína con pesos netos de 122 mgr y pureza del 69% y 33 mgr y pureza del 22,2%, respectivamente.

El 28 de abril de 2009,a Jesús , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 302 mgr.

El 30 de abril de 2009, a Leonardo , una papelina de cocaína con peso neto de 39 mgr y pureza del 27,3%.

El 11 de mayo de 2009, a Matías , dos papelinas, una de heroína y otra con mezcla de cocaína y heroína con pesos netos de 151 y 64 mgr y purezas del 9,3% y 3,7% (cocaína/ heroína) y 27,8% en heroína base, respectivamente.

Procedentes de la vivienda de Gregorio y Joaquina , fueron interceptados los compradores a los que se les intervino las sustancias que se indican a continuación, adquiridas a dichos acusados indistintamente:

El 3 de marzo de 2009, a Luis Alberto , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 87 mgr y pureza del 44,9% en cocaína y del 12,2% en heroína.

El 9 de marzo de 2009, a Pedro Enrique , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 55 mgr y pureza del 44,1% en cocaína y del 13,7% en heroína.

El 10 de marzo de 2009, a Agapito , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 397 mgr y pureza del 39,2% en cocaína y del 16,6% en heroína; y a Aureliano , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 418 mgr y pureza del 48% en cocaína y del 9,6% en heroína.

El 19 de marzo de 2009, a Cipriano , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 109 mgr y pureza del 43,4% en cocaína y del 10,7% en heroína.

El 16 de abril de 2009, a Eladio , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 78 mgr y pureza del 31,5% en cocaína basa y del 12,6% en heroína..

El 22 de abril de 2009, a Ezequias , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 96 mgr y pureza del 21,4% en cocaína y del 10,3% en heroína.

El 24 de abril de 2009, a Gerardo , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 26 mgr y pureza del 24,8% en cocaína y del 21,9% en heroína.

El 7 de mayo de 2009, a Iván , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 100 mgr y pureza del 15,2% en cocaína y del 23,5% en heroína.

El 12 de mayo de 2009, a Leandro , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 91 mgr y pureza del 12% en cocaína y del 25,1% en heroína.

El 21 de mayo de 2009, a Mauricio , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 145 mgr y pureza del 26,5% en cocaína y del 7,2% en heroína.

Segundo .- En la actividad antes señalada, intervenía el acusado Nicolas , quien actuaba como depositario de la droga, que guardaba en su vivienda sita en la calle DIRECCION003 nº NUM026 , NUM024 NUM021 , , quien abastecía los puntos de venta antes indicados con pequeñas cantidades de droga que suministraba periódicamente con la intención de eludir la responsabilidad que pudiera derivarse de una posible intervención policial, siendo recogida la droga por las acusadas antes nombradas y otros colaboradores no identificados.

Igualmente, fue investigada por la Policía como colaboradora, Ángeles , que vivía con su hijo Higinio en la DIRECCION000 nº NUM012 , NUM024 NUM027 ., al observar los agentes diversas visitas de los demás acusados a su domicilio.

Tercero .- Tras las vigilancias, observaciones y aprehensiones de droga efectuadas, se interesó por la Policía la entrada y registro en las viviendas antes señaladas, así como en el domicilio de Susana , madre de los hermanos Gregorio Casiano Carlos Miguel a que nos hemos referido en el punto primero de este relato fáctico, sito en la DIRECCION000 NUM022 , NUM004 NUM027 , al sospechar la Policía de su posible relación con la actividad desarrollada por éstos, dadas las continuas visitas que realizaba a sus viviendas y sus antecedentes anteriores por delito contra la salud pública.

Dichas diligencias de entrada y registro fueron autorizadas por la Titular del Juzgado de Instrucción nº Uno de Sevilla en auto de fecha 3 de junio de 2009 , llevándose a efecto de forma simultánea el día siguiente por los funcionarios habilitados y asistencia de fedatario judicial.

En el registro de la vivienda de Casiano y Flor se intervino, después de recuperar un bolsito que había tirado el primero por la ventana a un patio interior:

67,03 gramos de cocaína, con pureza del 22.2%

55,44 gramos de heroína, con pureza del 17,04%

9 papelinas de heroína, con peso neto de 9,64 gramos y pureza del 31,2%.

2 papelinas de cocaína con peso neto de 1,26 gramos y pureza del 33,9%.

5,80 gramos de cocaína, con pureza del 25%.

Un monedero con restos de cocaína.

5.102,85 euros.

Igualmente, se intervino un vehículo marca Mercedes, matrícula .... PTQ , perteneciente a Casiano , aunque fue adquirido a nombre de su madre Susana .

En el registro de la vivienda de Carlos Miguel y María Rosario , en cuyo desarrollo, ésta, fue observada como tiraba al patio interior droga desde una ventana, se intervino:

13 papelinas de heroína con peso neto de 11,99 gramos, con una pureza del 41,1% y valor de 2.174 euros.

1.590 euros en efectivo.

Diversas joyas.

Y también se intervino un vehículo marca audi A4, matrícula .... DYX , y sus llaves, propiedad de Carlos Miguel

En el registro de la vivienda de Nicolas se ocupó:

3 envoltorios conteniendo fenacetina, sustancia de corte que aparece en la mayoría de la droga incautada a los compradores antes citados, con pesos netos de 989,8 gramos, 984,1 gramos y 615,6 gramos.

Un bote con 781,5 gramos de fenacetina.

Un envoltorio con 467,1 gramos de heroína, con una pureza del 20,3% y valor de 18.937 euros.

Una caja de caudales con restos de cocaína.

Numerosas joyas distribuidas por toda la casa.

Una pistola marca Glock, con número de serie borrado y sustituido por la numeración NUM028 , con una pequeña modificación en la recámara y perfecto estado de funcionamiento.

Quince casquillos de 9 mm.

Un revolver marca Blow, del calibre 9 mm Knall, con la cruceta del cañón eliminada y taladrado el tambor, en deficiente estado.

8 cartuchos.

Una pistola marca Star, calibre 7,65 mm, con núm. De serie NUM029 , en perfecto estado de funcionamiento.

Dichas armas, pertenecían al acusado Nicolas , quien carecía de licencia alguna.

En el registro en el domicilio de Susana se intervino:

4 comprimidos de metadona de 100 mgr.

4 navajas de mago de madera

1 machete

varias joyas y facturas de joyerías.

1.479 euros.

En el registro en el piso de Gregorio y Joaquina sito en la DIRECCION000 NUM007 , NUM004 NUM021 .

30 euros.

Numerosas joyas

Una escopeta de aire comprimido

Un bastón-estoque.

En el registro del domicilio de estos mismos acusados, sito en la DIRECCION000 nº NUM004 NUM023 .

4.919,50 euros

varias joyas

las llaves de un vehículo Audi Q7.

Un vehículo Ford Focus Cmax ....QQQ propiedad de Gregorio .

En el registro del piso perteneciente a los mismos acusados de la DIRECCION002 NUM025 :

3 bolsas con restos de estupefacientes.

La llave de un vehículo Mercedes

7 pastillas de metadona

Papel de aluminio cortado para formar papelinas

1 caja conteniendo un trozo de hachís

Y también se intervino un vehículo Audi Q7, estacionado frente a dicho inmueble, propiedad de dichos acusados.

En el registro en la casa de Ángeles , donde se encontraba su hijo Higinio , se intervino;

18 bellotas de hachís con peso neto de 195,14 gramos y THC del 18,1%.

2 trozos de bellotas de hachís con peso neto de 7,72 gr y THC del 17,6%

1 trozo de hachís con peso neto de 2,28 gr. Y THC del 8,5%

7 comprimidos de metadona de 70 mg

25 euros

Diversas joyas

El acusado, Higinio , guardaba dicha droga para su posterior transmisión a terceros, sin que conste que su madre colaborara en esta ilícita actividad.

El dinero total intervenido en los distintos registros, asciende a 11.975,50 euros, y las joyas aprehendidas han sido valoradas en 33.414 euros, procediendo dicho efectivo y la joyas de la venta de drogas, salvo lo intervenido en casa de Susana y las joyas adquiridas directamente por la esposa de Nicolas con anterioridad a diciembre de 2008 que se describen en los folios 2429 y 2430 de las actuaciones.

El valor total de la droga aprehendida en los registros asciende a 68.545,11 euros.

Cuarto .- Los acusados Casiano , Carlos Miguel y Gregorio y sus esposas, Flor , María Rosario y Joaquina , ingresaron en prisión provisional por esta causa el 6 de junio de 2009, y tras salir en libertad provisional, continuaron con su actividad ilícita, habiéndose realizado un dispositivo de vigilancia por la Policía similar al antes descrito, en el que se pudo observar los mismos movimientos, visitas continuas de consumidores a sus viviendas, procediéndose a la incautación de droga a distintos compradores tras contactar con los acusados. Así, tras salir de la vivienda ocupada por Gregorio y Joaquina , se ocupó:

A las 9,30 horas del día 12 de diciembre de 2009, a Jose Carlos , una papelina de cocaína y heroína con pureza del 24,4%% en cocaína y del 11,3% en heroína.

A las 11 horas del día 12 de enero de 2010, a Luis Francisco , dos papelinas de cocaína y heroína con peso neto de 285 mgr y pureza del 22,7% en cocaína y del 5,9% en heroína.

A las 13,25 horas del día 15 de enero de 2010, a Anton , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 135 mgr y pureza del 29,9% en cocaína y del 12,9% en heroína.

A las 12 horas del día 26 de enero de 2010, a Ambrosio , dos papelinas de cocaína con peso neto de 54 mgr y pureza del 36,6%.

Procedentes de la vivienda de Carlos Miguel y María Rosario , se intervino:

A las 10,55 horas del día 21 de enero de 2010, a Epifanio una papelina de heroína con peso neto de 32 mgr y pureza del 35,9%.

A las 13.10 horas del día 27 de enero de 2010, a Gonzalo , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 81 mgr y pureza del 17,6% en cocaína y del 12,8% en heroína.

A las 17,40 horas del día 29 de enero de 2010, a Jeronimo , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 76 mgr y pureza del 19,8% en cocaína y trazas de heroína.

Procedente de la casa de Casiano y Flor :

A las 17,30 horas del día 1 de febrero de 2010, a Santos , una papelina de cocaína y heroína con peso neto de 610 mgr y pureza del 32,8% en cocaína y del 3,5% en heroína.

A las 10,15 horas del día 2 de febrero de 2010, a Luis Manuel , una papelina de cocaína y heroína con pureza del 15,2 mgr en cocaína y del 15,5% en heroína.

A las 20.45 horas del día 3 de febrero de 2010, a Arcadio , una papelina de heroína con peso neto de 120 mgr y pureza del 11,2%.

Quinto .- Todos los acusados son mayores de edad, como se hace constar en el encabezamiento de esta resolución y carecen de antecedentes penales al tiempo de producirse los hechos enjuiciados , salvo Carlos Miguel , Gregorio y Nicolas , si bien no son computables a efectos de reincidencia, y los de Gregorio son cancelables.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados en el punto anterior son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) atribuible en concepto de autor a los acusados Casiano , Carlos Miguel y Gregorio , María Rosario y Joaquina , Flor y Nicolas , un delito contra la salud pública del mismo artículo y párrafo en su inciso segundo (sustancia que no causa grave daño a la salud), del que se reputa autor a Higinio , y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, 1 º y 3º del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Nicolas .

Respecto de los delitos señalados en segundo y tercer lugar (delito contra la salud pública atribuido a Higinio y delito de tenencia ilícita de armas del que es acusado Nicolas ), debemos dictar sentencia de conformidad con la acusación formulada por el Mª Fiscal en el acto del plenario, pues se ha acreditado su ejecución por el reconocimiento expreso y explícito de los hechos realizado en el acto de juicio oral por dichos acusados, de cuyo contenido resulta la concurrencia de los elementos integradores de los citados delitos, sin que proceda abundar más en su motivación, a la vista de la conformidad de sus defensas y de ellos mismos con la calificación penal de los hechos, autoría y consecuencias penales y civiles, por lo que nos centraremos en el examen del primer delito señalado que es en el que los acusados niegan su participación, salvo Nicolas que reconoce la tenencia de 467,1 gramos de heroína con una pureza del 20,3% y restos de cocaína en una caja de caudales, así como 3.361 gramos de fenacetina, sustancia utilizada habitualmente como adulterante de la cocaína y su destino a terceros, por lo que respecto a él, procede dictar sentencia de conformidad con la calificación y pena solicitada por el Mº Público, que, como hemos dicho, fue aceptada por su defensa.

Segundo .- Como se desprende de los hechos que hemos declarado probados, estimamos acreditada la transmisión a terceras personas de heroína y cocaína de forma acordada y conjunta por parte de los hermanos Casiano , Carlos Miguel y Gregorio y sus parejas Flor , María Rosario y Joaquina , desde el domicilio de los dos primeros y desde una segunda vivienda propiedad de Gregorio y su mujer (c/ DIRECCION000 nº NUM030 ), sustancia que ha sido considerada como causante de grave daño para la salud por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen, como así se ha reconocido reiterada y conocida jurisprudencia, de la que pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio , 19 de octubre , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 , 18 de enero de 1991 , 8 de junio de 1992 , 6 de octubre de 1993 , y 24de julio de 2000 , entre muchas), y se encuentra incluida en las Listas anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

El citado delito de tenencia preordenada al tráfico tiene naturaleza de infracción formal y de riesgo abstracto, en la que la infracción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, siendo de mera actividad, de consumación anticipada, de tendencia o resultado cortado, con el que se pretende impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante el peligro que ello supone para la colectividad y constituye una figura encuadrable en alguno de los tres verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer o facilitar el ilícito consumo, y los actos de esta naturaleza, aunque sean de pequeñas cantidades, con destino a terceras personas están comprendidas en el citado precepto legal como integradoras de tráfico ilícito.

Tercero .- La decisión adoptada, tiene su base en la declaración de los policías que intervinieron en la investigación llevada a cabo desde diciembre de 2008 hasta finales de mayo de 2009, y posteriormente, tras salir de prisión los citados acusados, en los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010, en especial la manifestación de los funcionarios con carné profesional NUM032 y NUM033 que han depuesto en el acto del plenario ratificando el atestado, siendo los funcionarios que realizaron las labores de apostadero, vigilancia y observación de la actividad desarrollada por dichos inculpados durante estos periodos de tiempo, además de ser los que daban aviso a sus compañeros para que procedieran a interceptar a los posibles compradores a los que habían visto entrar y salir de dichos inmuebles, tras contactar indistintamente con los acusados. Personas a las que efectivamente se les intervino una, dos o tres dosis de cocaína o heroína, principalmente, mezcla de ambas sustancias.

Ciertamente, estos agentes no presenciaron los concretos actos de venta realizados por dichos acusados, porque la supuestas transacciones se realizaban en el interior de sus pisos, pero la realidad de las mismas resulta palmaria del conjunto de datos indiciarios y elementos objetivos que obran en las actuaciones, además de las manifestaciones efectuadas por estos funcionarios, de las que se desprende un amplio conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por los inculpados, su "modus operandi", colaboradores, puntos de venta y viviendas de seguridad para el almacenaje de droga, así como del beneficio obtenido con su tráfico y carencia de actividad laboral o productiva ajena a esta actuación ilegal, que contrasta con la propiedad y utilización de vehículos de alta gama (mercedes, Audi 4, Audi Q7 etc...), y la propiedad de viviendas (dos de ellos, Gregorio y Joaquina , de tres) y tenencia de dinero en efectivo y numerosas joyas. Conocimiento que se corresponde con la amplia labor de investigación desarrollado y su prolongación en el tiempo, no sólo antes del inicio de esta causa, sino también, durante su tramitación, comprobando como los acusados, lejos de amilanarse por la actuación policial que determinó su ingreso en prisión preventiva, cuando son puestos en libertad, continuaron con los actos de tráfico de drogas.

Esta ardua labor indagatoria, se pone de manifiesto con las actas de intervención de droga a distintas personas que acababan de salir de las viviendas antes indicadas, donde se concretan datos de identificación del afectado, día y hora de dicha diligencia policial, y se nos dice el lugar de procedencia y otros datos que posibilitaban que las defensas pudieran contrastar su contenido y realidad mediante la proposición de prueba testifical de estas personas en el plenario o durante la instrucción de la causa y no lo han hecho, aceptando, implícitamente, su veracidad, no obstante cuando dichas actas vienen a desmentir la versión de los acusados que niegan que personas con aspecto de toxicómanos acudieran a sus casas y tras permanecer un momento en su interior salieran del mismo, y más, que estas fueran numerosas.

La defensa de estos acusados, ha pretendido que por el testigo con carné profesional NUM032 , se indicara el lugar o lugares concretos desde donde realizaba las observaciones que describe en el atestado, ratificado en el plenario, lo que no fue permitido por este Tribunal al alegarse motivos de seguridad para silenciarlos, aunque aclaró dicho agente que estaba en un sitio donde tenía plena y total visibilidad.

La negativa por parte de funcionarios policiales a descubrir el lugar desde donde se observan los hechos, no es nueva en la practica del foro, siendo admisible dicha ocultación por razones de seguridad y secreto profesional, como así ha sido aceptado por la jurisprudencia del T.S. (s. 14 de marzo de 1.994 y 28 de junio de 1.995), donde se concluye que con ello no se produce indefensión para el recurrente y además la negativa a contestar está cubierta por el artículo 417.2 de la L.E.Cr ., que establece la no obligación de declarar de los funcionarios públicos cuando pudieran violar el secreto que por razón de su cargo estuvieren obligados a guardar, situación que, a su vez está acogida en el último párrafo del art. 24.2 C.E . y en el artículo 5.5. de la L.O. 2/86 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado .

Es lo cierto que las actas de intervención de droga y el resultado de las diligencias de entrada y registro han venido a corroborar sus manifestaciones, así como también lo han hecho el resto de testigos que han depuesto en el juicio, entre ellos, el agente NUM031 , que también realizó algunas vigilancias y procedió a la intervención de algunos de los compradores que se nombran en el relato fáctico de esta resolución, ofreciendo credibilidad la afirmaciones inculpatorias que se realizan en el atestado respecto de los acusados antes nombrados, no así en cuanto a Susana , madre de los hermanos Gregorio Casiano Carlos Miguel , a la que la Policía atribuye un papel principal de dirección, supervisión y control en la actividad desarrollada por los demás inculpados, en atención a sus antecedentes por delitos contra la salud pública, y los habituales contactos que mantenía con sus hijos y nueras a las que visitaba en sus domicilios, que era donde se desarrollaba la venta de droga. Participación que no ha quedado probada con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, ya que no se la ha visto en contacto con la droga, ni con los compradores, ni estaba en posesión de esta sustancia al procederse a la entrada y registro en su domicilio, y los datos en que sustentaba la Policía sus sospechas, no permiten una conclusión unívoca que confirme la inferencia delictiva efectuada, dado el parentesco que la une con los acusados por lo que es normal que los visitara en sus casas y estuviera en contacto con ellos al ser, además, vecinos.

No obstante esta puntual discrepancia valorativa con la apreciación policial, que tiene como sustento los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", este Tribunal a la vista de la información recibida por los testigos, y demás pruebas y elementos indiciarios, sí otorga verosimilitud a las imputaciones que se formulan contra los acusados a que nos venimos refiriendo en este punto, por lo que el desconocimiento de la exacta ubicación de los observadores, se considera que no es trascendente para la resolución de las conductas enjuiciadas, y, por tanto, no puede considerarse vulnerado, en modo alguno, el derecho a un juicio con todas las garantías. En este sentido conviene recordar la doctrina establecida en sentencias del T.S., de la que ejemplo la de fecha 2-3-1998 , según la cual "no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, si su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo".

Las declaraciones de los agentes, ponen de manifiesto la realidad de la actividad delictiva a la que venían dedicándose los acusados, su vinculación y forma de actuar, recibiendo constantemente a toxicómanos en sus viviendas, quienes tras acceder a su interior, salen a la calle momentos después, interviniéndoles droga a los que los agentes consideraron que podían interceptar sin afectar a la investigación, y por ello se hacía de forma aleatoria, en otra calle, para no alertar a las personas que colaboraban con los inculpados en labores de vigilancia e impedir que los mismos compradores pudieran sospechar de las pesquisas que se llevaban a efecto e intentaran alterar su normal desarrollo. Estas manifestaciones e intervenciones vienen a desmentir las manifestaciones de los acusados que niegan estos contactos, lo que constituye un contraindicio de especial interés en este caso, puesto que, si bien los imputados no han de soportar en modo alguno la carga de probar su inocencia, sí pueden sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, en el sentido de venir a corroborar otros indicios de culpabilidad como es el señalado.

Efectivamente, los testigos citados comprobaron como, cuando se acercaban agentes de uniforme por otras cuestiones, había personas que daban el "agua", expresión conocida en la jerga propia del tráfico de drogas para designar los avisos a los vendedores de la presencia policial.

Igualmente, las constantes visitas de las acusadas al domicilio de Nicolas , y la paralización de los contactos con toxicómanos hasta que volvían a sus domicilios, momento en el que se reanudaba la actividad, evidenciaba la relación que existía con dicho acusado, poniendo de manifiesto que pudiera ser utilizada su casa como almacén y depósito de posibles ganancias, lo que fue confirmado al procederse a la entrada y registro de la misma, donde se interceptó heroína, y una importante cantidad de sustancia de corte, fenacetína, además de dinero y joyas que el mismo acusado y su defensa ha reconocido que procede de la venta de droga, aunque hay que excluir las joyas adquiridas antes de diciembre de 2008 por su esposa María Milagros relacionadas a los folios 2439 y 2440 de las actuaciones, pues no consta que estas tuvieran dicha procedencia ilícita.

La relación de Nicolas con los hermanos Gregorio Casiano Carlos Miguel y sus esposas se aprecia, también, en el hecho de que la droga que se le intervino fuera heroína y la aprehendida en los registros en el domicilio de Nicolas y Carlos Miguel y sus esposas fuera cocaína y heroína, y la sustancia que llevaban los compradores interceptados era, en la mayoría de los casos, eran papelinas de heroína y cocaína, con mezcla en casi todas con de fenacetina.

Las alegaciones que realizan Casiano y María Rosario respecto a que la droga que intervinieron en los registros realizados en sus viviendas no estaba en su interior y no les pertenecía, igualmente, queda desmentida por la declaración de los agentes que observaron como la tiraban por una ventana a un patio interior donde fue recuperada.

Otro indicio, que corrobora la conclusión a la que llegamos respecto a la realidad del tráfico de drogas atribuido a los citados acusados, lo constituye su posición económica. La propiedad de vehículos de alta gama, de precios elevados (Audi Q7, Audi, Mercedes) además de otros turismos (Ford Focus), la posesión de cantidades considerables de dinero en efectivo, y numerosas joyas, junto con la titularidad de varias viviendas, en el caso de Gregorio y Joaquina , sin que conste que realizaran trabajo remunerado alguno, ni siquiera que se dedicaran a la venta ambulante, pues ello es negado con rotundidad por los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y no se ha encontrado ningún efecto o dato que nos indique que pudieran dedicarse a esta labor. Además, la versión de los inculpados sobre este extremo, ha variado a lo largo de la causa, pues en un principio sólo hablaban de venta ambulante, y luego se alude a compraventa de coches sin apoyar dichas manifestaciones en elemento probatorio alguno, con lo que se pone de manifiesto la debilidad de su coartada y la credibilidad de las manifestaciones de los agentes que, lógicamente, atribuyen dicha situación patrimonial al tráfico ilícito que observaban.

Si a ello unimos que, después de salir de prisión preventiva, los acusados continuaron con la misma actividad, reanudándose el incesante trasiego de consumidores de droga a sus viviendas, no cabe duda a este Tribunal que los hechos se produjeron como hemos declarado probados y que queda enervada la presunción " iuris tantum " de inocencia que les beneficiaba que, como es sabido, no alcanza a aquellos casos en que en los autos se encuentra reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 22-06-99 ), y por tanto, procede la condena por el delito contra la salud pública al que hemos hecho referencia, por haber participado de forma activa, personal, voluntaria y directa y conjunta en su comisión (art.s 27 y 28 del Código Penal).

Cuarto .- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto .- En cuanto a la pena a imponer a los acusados a los que nos hemos venido refiriendo, aunque el Mº Fiscal modificó sus conclusiones en el acto de juicio oral, y solicitó se impusiera la pena de 6 años de prisión, es lo cierto, que, quizá por omisión involuntaria, no cambió su inicial petición de pena respecto a Joaquina , cuando los hechos que se le atribuyen son los mismos que los imputados a su esposo y cuñados, por lo que siguiendo un criterio de equidad, y atendida la frecuencia y permanencia en el tráfico de drogas y el importante beneficio obtenido, debemos imponerles la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal y multa interesada por la acusación pública, ya que no se trata de vendedores esporádicos de droga, sino que habían hecho de esta función su modo de vida.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 y 127 del Código Penal , procede decretar el comiso del dinero, joyas, vehículos y efectos intervenidos, por los mismos razonamientos que motivan las conclusiones antes indicadas, que permiten afirmar la carencia de recursos e ingresos lícitos conocidos, y, consecuentemente, su inicua procedencia, estimando acreditada la pertenencia del vehículo Mercedes a Nicolas y no a su madre, aunque administrativamente aparezca a su nombre, no sólo por ser él quien lo utiliza de hecho, sino también porque carece de sentido que una persona impedida, de la que se desconoce si posee permiso de conducir, adquiera un coche del valor del aprehendido, para que lo utilice otra persona, siendo lógico concluir que se ha puesto a nombre de ella para eludir posibles responsabilidades como la que se produce en este caso, pues, tampoco, los ingresos de Susana ni sus posibles necesidades justifican una compra de este tipo. El hecho de que los hermanos de Casiano tengan, también, vehículos de alta gama, cuando su procedencia se encuentra en la misma actuación que la realizada por él, abunda en la misma conclusión, por lo que consideramos que dicho vehículo debe quedar incluido en el comiso acordado, por estimar que es producto del tráfico apreciado.

Como hemos indicado anteriormente, se excluye del comiso las joyas intervenidas en la casa de Nicolas que se acrediten en ejecución de sentencia como adquiridas por su esposa María Milagros antes de diciembre de 2008, ya que sobre su comiso no ha podido defenderse en este procedimiento al no ser acusada, y ha aportado datos sobre compra de joyas con anterioridad a esa fecha, que impiden relacionarlas con el delito ahora enjuiciado. Dichas joyas excluidas se limitan a las citadas en los folios 2439 y 2440 de las actuaciones a nombre de dicha persona.

Quinto .- .Conforme a los arts, y 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales en la proporción que luego se dirá, declarando de oficio 1/9 parte de las costas.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Casiano , Flor , Carlos Miguel , María Rosario , Gregorio y Joaquina , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 207.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses para caso de impago y 1/9 parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Higinio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y 1/9 parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Nicolas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el primer delito, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad; y por el delito de tenencia ilícita de arma, UN AÑO DE PRISIÓN, con igual accesoria y 1/9 parte de las costas.

Igualmente, condenamos a los acusados, al comiso y destrucción de la droga intervenida; al comiso y destino legal de las joyas reseñadas en los folios 1.204 a 1.214 de las actuaciones con la salvedad establecida en el F.D. quinto de esta resolución respecto a María Milagros , y comiso de los vehículos intervenidos, además de los útiles hallados en los domicilios para la preparación de la droga. También, el comiso del dinero en efectivo intervenido en las viviendas objeto de la entrada y registro, salvo en la de Susana .

Que debemos absolver y absolvemos a Susana del delito contra la salud pública de la que venía acusada, declarando de oficio 1/9 parte de las costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.