Sentencia Penal Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 11/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 11/2012

SENTENCIA NÚM. 212/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a ocho de junio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.2454/2011, Rollo de Sala núm. 11/2012, procedente de Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza por delito de Estafa, contra los acusados Plácido , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1976, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Aurelio y Rosa Isidra, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Pilar Morellón Usón y defendido por el letrado D. Julián Carmona Fernández. Y contra Sixto , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Cieza (Murcia), el NUM003 de 1957, hijo de Pedro y Juana, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y defendido por el letrado D. Sergio Casabon Alegre. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular GRUPO ELECTRO STOCKS S.L.U., representada por el Procuradora Doña Pilar Artero Fernando y defendida por la letrada Doña Patricia Puigdoliers Salaverría. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Plácido y Sixto cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.6ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas; y pidió se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de costas por mitad; y a que en concepto de indemnización satisfagan al perjudicado 104.175,31 euros, más intereses legales.

QUINTO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículo 250.6 ª y 7ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, y pidió se le impusieran las penas de cinco años de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros y al pago de costas, incluidas las de la acusación particular; y a que en concepto de indemnización satisfagan al perjudicado 105.000 euros, más intereses legales.

SEXTO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

Hechos

Los acusados, Plácido y Sixto , mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, formaban la sociedad DALMAU INSTALACIONES S.L. de la que el primero era Administrador, constituída el 29 de diciembre de 2005 y dedicada al montaje de instalaciones de fontanería de toda clase. La querellante, GRUPO ELECTRO STOCKS S.L.U., que disponía de numerosos puntos de venta, comercializaba productos de los utilizados por la empresa de los acusados y comerciales de la misma contactaron con los acusados para ofrecerles esos productos, motivando ello que se concertara la compraventa de materiales de GRUPO ELECTRO STOCKS, que fueron servidos en dos obras en las que estaba trabajando Dalmau Instalaciones S.L. y en las que se colocaron.

A consecuencia de estas relaciones, ELECTRO STOCKS S.L.U. por los materiales servidos libró diversas facturas a la mercantil de los querellados entre el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de octubre de 2008. Esas facturas fueron libradas: el 31 de diciembre de 2007 por importes de 31.474,70 y 18.154 euros; en el año 2008, el 31 de enero por importes de 5.678,48 euros, 1.384,46 euros y 4.675,01 euros; el 29 de febrero por importe de 36,75 euros; el 31 de marzo por importe de 1.429,26 euros; el 22 de abril por importes de 13.820,36 euros, 14.498,89 euros, 976,51 euros y 1.262 euros; el 14 de mayo por importes de 1.068 euros y 604,55 euros; el 15 de mayo por importes de 3.687,03 euros y 75,62 euros; el 25 de junio por importe de 108,46 euros; el 30 de junio por importes de 2.350,90 y 318,36 euros; el 31 de julio por importes de 65,13 euros y 880,76 euros; el 26 de agosto por 144,77 euros; el 31 de agosto por 7,80 euros; y el 31 de octubre por importes de 4020,66 euros y 7,80 euros. Las facturas correspondían a materiales servidos en el mismo mes de su libramiento.

Las facturas se libraron por la querellante a nombre de Suministros Eléctricos del Ebro S.L.U., Electro-Stocks Zaragoza S.L.U. y Electro-Stocks Alcañiz S.L. a los efectos de asegurar el riesgo con Crédito y Caución S.A.

Como los querellados no abonaban las facturas libradas, convinieron con los representantes de GRUPO ELECTRO STOCKS el libramiento de nueve letras de cambio con fecha 27 de mayo de 2008 y vencimientos entre el 20 de septiembre de 2008 y enero de 2009. Importaban un total de 44.890,78 euros. También el 30 de junio de 2008 se libró un pagaré por importe de 4.783,47 euros y vencimiento el 20 de octubre de 2008. Todos los títulos de crédito reseñados resultaron impagados en sus vencimientos, causando unos gastos de protesto de 1.127,09 euros. Las letras fueron aceptadas por los dos acusados. El total adeudado e impagado ascendió a 102.984,75 euros. La querellante no ha percibido cantidad alguna de la aseguradora Crédito y Caución S.A. no habiendo comunicado a esta aseguradora ningún aviso de insolvencia o siniestro por impago.

La Administración Concursal de INFRAESTRUCTURA, CONSTRUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO (ICOPLAN) reconoció a favor de Dalmau Instalaciones S.L. un crédito ordinario de 210.857,10 euros, y ello en el expediente seguido ante el Juzgado de Lo Mercantil nº Uno de Zaragoza bajo el número 727/2008 -A.

Dalmau Instalaciones S.L. no presentó las Cuentas Anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, por lo que se le dió de baja en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Ha sido objeto de diversas demandas interpuestas por sus trabajadores ante los Juzgados de Lo Social. Mantiene un descubierto con la Tesorería General de la seguridad Social de 319.695 euros y no está al corriente de sus obligaciones tributarias.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las acusaciones se considera que existe un delito de estafa en la modalidad de comisión por la vía de un negocio jurídico criminalizado, y por ello, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010 , ha de decirse que "el delito de estafa como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 y 16 de octubre de 2009 exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras)".

La sentencia sigue diciendo que "de este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador".

SEGUNDO .- Frente a las acusaciones, los acusados afirman que en ningún momento tuvieron la intención de no pagar, y que lo sucedido fue que teniendo diversas obras en la que realizaban trabajos sufrieron numerosos impagados y ello motivó que entraran en una falta de liquidez que terminó con la desaparición de la empresa. Pues bien, del examen de las pruebas practicadas lo único que se evidencia es la existencia de una relación mercantil en la que se han producido unos impagados, pero de lo actuado no se desprende ningún otro dato que permita calificar los hechos como delito de estafa conforme a lo expuesto, ya que no se ha intentado ni siquiera una pericial contable respecto de sociedad de los acusados, ni se han aportado extractos de sus cuentas bancarias, ni de los ingresos tenidos por esa mercantil durante el periodo controvertido. Se desconoce el devenir económico de Dalmau Instalaciones S.L. y por ello no puede saberse si en los querellados existió o no el ánimo defraudatorio que se precisa para la tipificación del delito de estafa, es decir, el engaño bastante, antecedente o coetáneo.

Las letras de cambio se libraron cuando ya se conocía que se estaban produciendo impagados y no sirvieron más que para una renegociación de la deuda existente en esos momentos, estando libradas con vencimientos muy lejanos, es decir, que se aceptaba por la querellante también el riesgo de la ausencia de fondos cuando llegara el momento de su cobro. Es cierto que tras el libramiento de las cambiales se continuaron sirviendo materiales, ya que las facturas fechadas en los meses de junio, julio, agosto y octubre de 2008 hacen referencia, según su contenido, a albaranes expedidos en esos mismos meses, pero como se ha dicho ya se habían producido los anteriores descubiertos y no era desconocido el riesgo de impago por parte de los acusados. De hecho se aseguró ese riesgo por medio de Crédito y Caución.

Plácido y Sixto alegan que tuvieron trabajo pero que se comenzaron a producir impagados de sus acreedores, lo que motivó la ruina total de la mercantil, habiendo continuado los acusados con sus obras en una especie de "huida hacia delante" en la esperanza de que con el cobro de sus créditos harían frente a las deudas que contraían para poder seguir trabajando, pues no se acredita que los materiales suministrados no se colocaran en las obras a las que estaban destinados.

Es cierto que los acusados no acreditan la totalidad de sus afirmaciones ni tampoco el devenir de su empresa. En cuanto a los impagados, prueban la existencia del crédito que ostentaban frente a ICOPLAN y que les fue reconocido en el procedimiento concursal de esa empresa; y se aporta también una documental de naturaleza privada, no ratificada por quien la emite, relativa a la Empresa Arascón Vías y Obras S.A. de la que se evidencia la dificultad de cobrar de ella la empresa de los acusados dado el retraso de Dalmau Instalaciones S.L. en la ejecución de las obras y las retenciones que Arascón hace por diversos motivos de las cantidades adeudadas a Dalmau. Estas pruebas acreditan en parte la dificultad recaudatoria de Dalmau Instalaciones S.L. de quienes eran sus deudores, y aunque ello pudiera parecer insuficiente si los acusados ejecutaron muchas más obras, ha de decirse que la prueba de los elementos típicos del delito corresponde a la acusación que no ha hecho tal probanza, limitándose a afirmar, por ejemplo, por medio de sus testigos, que cree que las empresas para las que trabajaban los acusados les habrían pagado, afirmación que carece de todo valor al no estar corroborada de manera fehaciente.

Las declaraciones testificales carecen de virtualidad para poder enervar en supuestos como el presente la presunción de inocencia, y aquí el estado real de la empresa debió probarse, al menos debió intentarse su prueba, mediante una pericial o con la documental bancaria y de los libros de comercio, de los que ni siquiera se pidió su exhibición. Tampoco se ha probado que las empresas para las que trabajó Dalmau Instalaciones le pagaran todo lo que le debían, habiendo aportado la defensa documentos que en relación a dos de ellas vienen a demostrar lo contrario, aunque una de esas documentales siendo de naturaleza privada no se ha ratificado en juicio.

En consecuencia, de todo lo actuado y dada la falta de pruebas, es de aplicación el principio "in dubio pro reo", ya que no queda acreditado que nos encontremos ante un dolo penal ni que los acusados tuvieran la intención de no pagar sus deudas cuando hacían las contrataciones de materiales, existiendo sobre este extremo dudas que impiden llevar a la condena. La existencia de impagados no puede llevar, sin más, a la declaración de que existe un delito de estafa, aunque pudiera haber sospechas, que son insuficientes en el ámbito penal. Por lo tanto, procede dictar sentencia absolutoria.

TERCERO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, por lo que se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Plácido y Sixto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa que le imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la costas causadas y dejando sin efecto toda medida cautelar que se hubiera adoptado sobre su persona o bienes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.