Sentencia Penal Nº 212/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 57/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/002372

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0002372

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 57/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: OTROS DELITOS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 199/2011

Contra / Noren aurka: Porfirio y Victoriano

Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA y SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES ALONSO DIEGO y FERNANDO FERNANDEZ DE VIANA URRUTIA

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veintisiete de Junio de dos mil trece, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 212/13

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 57/2012 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 199/2011 -por transformación de las Diligencias previas núm. 808/11- procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de detención ilegal en grado de tentativa, contra Porfirio , con D.N.I. NUM003 (N.I.E. núm. NUM004 ), de veinticuatro años de edad, nacido el NUM005 de 1989, hijo de María Rosa y de Braulio , natural de Buga, Valle del Cauca (Colombia), con nacionalidad española desde el 3 de Julio de 2007, con instrucción, soltero, en paro laboral, vecino de Vitoria-Gasteiz (Álava), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa desde el mismo día de su detención, dirigido por la Letrada Dª María Ángeles Alonso Diego y representado por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, y, contra Victoriano , con N.I.E. núm. NUM006 , de treinta y ocho años de edad, nacido el NUM007 de 1974, hijo de Estefanía y de Hilario , natural de Medellín (Colombia), de nacionalidad colombiana, con instrucción, casado, en paro laboral, vecino de Barañain (Navarra), con autorización de residencia de larga duración desde el 2 de Agosto de 2010, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa desde tres días después de su detención, dirigido por el Letrado D. Fernando Fernández de Viana Urrutia y representado por la Procuradora Dª Soraya Martínez de Lizarduy Portilla; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Aída Lozano Pascual; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 163.1, en relación con los arts. 16.1 y 62, del Código penal ; delito del que conforme al art. 28 Cp los dos acusados son responsables en concepto de autores, no concurriendo en ellos circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; más el pago de las costas, no procediendo hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba, al final del acto del Juicio oral el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Porfirio : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Disconforme con la del Ministerio fiscal, excepto en lo que se refiere a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la improcedencia de pronunciamiento sobre responsabilidad civil, procediendo absolver a su defendido con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Elevó a definitiva su calificación provisional.

TERCERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Victoriano : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Disconforme con la del Ministerio fiscal, excepto en lo que se refiere a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la improcedencia de pronunciamiento sobre responsabilidad civil. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Elevó a definitiva su calificación provisional

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre las 09:45 horas del día 27 de Enero de 2011 los dos acusados, Porfirio , nacido el NUM005 de 1989, natural de Colombia, con nacionalidad española desde el 3 de Julio de 2007, sin antecedentes penales y con domicilio en Vitoria-Gasteiz (Álava), y, Victoriano , nacido el NUM007 de 1974, de nacionalidad colombiana, con autorización de residencia de larga duración desde el 2 de Agosto de 2010, sin antecedentes penales y con domicilio en Pamplona (Navarra), circulaban en compañía de otras dos personas en el interior del vehículo titularidad del acusado Victoriano , el turismo marca Renault modelo Laguna matrícula RE-....-EW de color blanco y los tres cristales traseros tintados de color negro, por la Avenida de Santiago de Vitoria-Gasteiz, deteniéndose a la altura del inmueble señalado con el núm. NUM008 , donde tenía su domicilio D. Alejo . Los dos acusados y sus dos acompañantes se habían puesto de acuerdo para esperar allí hasta que saliera D. Alejo y meterlo en el vehículo con ánimo de privarlo de su libertad. Estando en dicha situación de espera, vieron salir del portal a D. Alejo , quien se dirigió a un contenedor sito en la calle Errekatxiki para tirar la basura, momento en el cual se acercaron con el vehículo hasta llegar a su altura, bajándose del mismo el acusado Porfirio y uno de los acompañantes, quienes abordaron a D. Alejo , el cual se resistió y comenzó a gritar pidiendo auxilio, bajando seguidamente el otro acompañante para ayudar a aquéllos, cogiendo Porfirio del cuello a D. Alejo tapándole la boca, mientras los otros dos le levantaban del suelo por las piernas para introducirlo en la parte del asiento trasero del vehículo, lo cual no lograron porque D. Alejo seguía resistiéndose y pidiendo ayuda, agarrándose a la manilla de otro vehículo allí estacionado, ante lo cual, ciudadanos que se encontraban en las inmediaciones, solicitaron la presencia policial, dando lugar a que los acusados y sus acompañantes salieran huyendo en el vehículo conducido por Victoriano .

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de Hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por la acusación y las defensas. Fundamental resulta la declaración prestada en el acto del Plenario por la víctima, D. Alejo , quien en todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos sin contradicciones (véase su testifical en la grabación audiovisual de dicho acto, prestada en la segunda de las cuatro sesiones de su celebración, así como los folios 4 y 106 de los autos -habiendo dado todas las partes la prueba documental por reproducida-). Pero es que, además, habiendo ocurrido los hechos en plena vía pública y poco antes de las 10:00 horas de la mañana, hemos contado con el testimonio prestado por dos de los ciudadanos que los presenciaron. Así, D. Marcial ratifica: que iba por la calle andando realizando su trabajo como cartero, cuando oyó gritos que inicialmente pensó respondían a la huelga general convocada para ese día; que al girar la esquina vio un altercado entre un señor gritando y unas cuantas personas de origen latinoamericano, imaginando entonces que se trataba de una discusión o pelea; pero que cuando empezó a entender a unos 50 metros de distancia que lo que gritaba el señor era pidiendo auxilio y que decía 'que me llevan, que me llevan...', se alertó; que seguidamente vio cómo las personas que estaban con el señor se montaron en el vehículo y se marcharon; que todo fue muy rápido y que él cogió la matrícula; que inmediatamente se acercó hasta el señor y oyó a una chica testigo de lo sucedido que le decía 'menos mal que te has agarrado, porque si no te llevan...' (véase su declaración en la tercera sesión del Juicio oral, así como los folios 53 y 118). Y, por su parte, D. Alberto ratifica: que iba sólo, andando por la calle Errekatxiki a la altura de los contenedores, donde había un señor mayor echando la basura, cuando, de repente, paró un coche; que las personas que se bajaron del coche agarraron al señor levantándolo del suelo con intención de introducirlo en el vehículo; que el señor chilló pidiendo ayuda, diciendo 'socorro, ayúdenme, que me llevan...'; que él se giró y preguntó qué pasaba; que como quiera que las citadas personas se le encararon, el testigo se marchó a llamar a la policía y mientras lo hacía, al minuto, vio marchar el coche; y que seguidamente volvió al lugar (véase su declaración en la cuarta sesión del Juicio oral, así como los folios 55 y 116). Es de añadir que los datos de estos dos testigos presenciales de los hechos fueron tomados en el propio lugar de los hechos por agentes de la Policía municipal, los cuales se personaron en el lugar antes que los agentes de la Ertzaintza con núm. de carné profesional NUM009 y NUM010 que también han declarado como testigos (véanse sus declaraciones en la tercera sesión del Juicio, así como los folios 7 a 10). Así lo anterior, el propio acusado Victoriano ratifica: que efectivamente él junto con otras tres personas detuvieron su vehículo a la altura del portal de D. Alejo , permaneciendo a la espera hasta que éste salió con la basura; que se acercaron con el coche y sus tres acompañantes se bajaron y fueron a por D. Alejo , agarrándolo; que D. Alejo gritaba y había gente por la calle, por lo que arrancó el vehículo y se montaron sus tres acompañantes, abandonando el lugar (véase su declaración en la tercera sesión del Juicio oral, así como los folios 66 y 149).

SEGUNDO.-La identificación del vehículo también resulta de gran relevancia, no sólo porque corrobora el testimonio de la víctima y de los dos ciudadanos que presenciaron los hechos, sino también porque así es como unos días después de los hechos la investigación policial da con el acusado Victoriano al ser éste el titular del vehículo, tal y como lo ratifica el testigo agente de la Ertzaintza núm. NUM011 (véase su declaración en la tercera sesión del Juicio oral, así como los folios 61 y 62). Victoriano vivía en Pamplona y una vez que la Policía se puso en contacto con él preguntándole si el día de los hechos había estado en Vitoria-Gasteiz con su vehículo, no pudo sino reconocerlo, admitiendo desde el principio lo que hemos recogido en el último párrafo del anterior Fundamento de Derecho. Y resulta de gran relevancia la identificación del vehículo porque si bien D. Alejo conocía a Victoriano con anterioridad a los hechos, lo cierto es que el día de los hechos no lo vio, al punto que D. Alejo no sólo no lo mencionó en su denuncia, sino que en el acto del Juicio oral llegó a negar que Victoriano estuviera en el lugar, siendo que D. Alejo en todo momento se refiere únicamente a tres personas -el coacusado Porfirio ; y un tío y un primo de éste, de apellido Artemio , que vivían en Alcobendas (Madrid), siendo Chato el mote del tío-, nunca a cuatro, como el propio Victoriano reconoce que eran, y el testigo D. Alberto declaró en comisaría y ante el Juzgado de Instrucción que eran en total -aunque en el acto del Juicio, probablemente debido al tiempo transcurrido, afirmara que eran cinco en total-. La explicación de que la víctima no llegara a ver a Victoriano está en que al parecer éste no habría llegado a bajarse del vehículo de su propiedad y que él conducía. Sea como fuere, Victoriano reconoce su presencia en el lugar y momento de los hechos, aunque ofrece una versión exculpatoria sobre dicha presencia, una versión que no resulta creíble. Dice Victoriano que estando jugando al futbol en Pamplona, donde residía por entonces, un tal Segundo le propuso venir a Vitoria-Gasteiz a pintar el piso de un señor, y que él aceptó, y que el tal Segundo le dijo que tenían que venir en el vehículo de Victoriano ; que así lo hicieron el día de los hechos, viniendo desde Pamplona hasta Vitoria-Gasteiz, donde recogieron a dos personas que también irían a pintar el piso con ellos; que al llegar al portal de D. Alejo , Segundo le habría dicho que detuviera el vehículo para esperar al señor al que iban a pintar el piso; y que cuando oyó gritar a D. Alejo es cuando se habría dado cuenta de lo que estaba pasando, sobre lo cual niega que supiera algo con antelación. Por supuesto, sobre las dos personas que recogieron al llegar a Vitoria-Gasteiz Victoriano no sabe dar razón alguna porque dice que no los conocía y que no los ha vuelto a ver. Por el contrario, cuando acudió a comisaría a instancias de la Policía una vez que fue localizado a través de la identificación de su vehículo, Victoriano dijo que tenía el número de teléfono del tal Segundo , aunque dijo que no había podido volver a contactar con él; resultando que la investigación policial respecto de dicho número no confirmó la versión de Victoriano pues, según ratifica en Juicio el citado agente núm. NUM011 , se correspondía con una línea cuyo abonado era una empresa que prestaba servicios de tele-asistencia a personas de la tercera edad, estando ubicada la tarjeta telefónica en un dispositivo de gps, de tal modo que presentaba bloqueadas tanto las llamadas entrantes como salientes a excepción de las llamadas de alarma con la central de tele-asistencia (véanse también los folios 76 a 81 y 135 a 140). Además, se aprecian contradicciones en las declaraciones de Victoriano , como por ejemplo que en comisaría dijo que vio cómo D. Alejo forcejeaba con las tres personas mientras gritaba 'socorro, que me van a matar', llegándose a bajar él del vehículo para a distancia gritar que lo soltaran, mientras que en el Juicio dijo que no vio nada de lo que pasó porque se quedó dentro del coche de manera que únicamente oyó gritar a D. Alejo , reconociendo que no intentó ayudar a D. Alejo así como que no llamó a la policía. Si efectivamente desconocía la intención del tal Segundo y los otros dos, cuanto menos Victoriano podía haber llamado a la policía cuando dice que se dio cuenta de lo que ocurría, lo cual tampoco hizo en los días siguientes. Hubo de ser localizado a través de la identificación del vehículo. Y, existe un hecho cierto que viene a ratificar que Victoriano participó en los hechos conscientemente y de común acuerdo con el resto, cual es, no tanto que huyera del lugar, sino que permaneció en el lugar esperando incluso mientras los otros tres trataban de introducir a D. Victoriano en el vehículo, arrancó y esperó a que los otros tres volvieran a montarse en su vehículo visto el cariz que había alcanzado la situación, y, conduciéndolo el propio Victoriano , todos huyeron juntos del lugar. Vehículo propiedad de Victoriano y vehículo el cual, digámoslo aunque parezca obvio, era especialmente apropiado para lo que intentaron hacer, habida cuenta de que las tres lunas de la parte trasera estaban tintadas de color negro tal y como admite Victoriano ; y, nótese, que el coacusado, Porfirio , admite que carece de permiso para conducir vehículos.

TERCERO.-El acusado Victoriano afirmó en el acto del Juicio que era en dicho acto la primera vez que había visto al coacusado Porfirio , como también negó que conociera a D. Alejo con anterioridad al día de los hechos, negando igualmente conocer a alguien con el mote de Virutas o Chato o apellidado Artemio . Ya hemos referido que D. Alejo declara que conocía a Victoriano con anterioridad al día de los hechos, reconociéndolo a su presencia en el acto del Juicio; explica D. Alejo que sólo lo conocía de vista y que lo conocía precisamente porque siempre lo había visto en compañía de Porfirio y de los hermanos de éste. Sin embargo, pese a admitir Victoriano su presencia en el lugar el día de los hechos, D. Alejo no lo llegó a ver, negando así que aquél estuviera allí, lo cual da mayor credibilidad si cabe a su testimonio. A quien D. Alejo sí reconoce sin duda alguna desde el principio y en todo momento es al acusado Porfirio como una de las dos personas que inicialmente se bajaron del vehículo y le abordaron el día de los hechos; y, más concretamente, lo reconoce como la persona que le cogió del cuello tapándole la boca. D. Alejo explica con detalle cómo conoció a Porfirio , y que éste sabía dónde vivía porque había estado en su casa. Frente a lo anterior Porfirio no sólo niega haber participado en los hechos, sino que incluso niega que conociera de algo a D. Alejo , afirmando que éste le ha debido confundir con otra persona; aunque Porfirio tiene que admitir que al menos en una ocasión anterior había visto a D. Alejo por razón de una denuncia que éste había interpuesto contra él en el año 2009 -tal y como consta documentalmente a los folios 2, 11 a 20 y 33- con ocasión de un incidente habido tras el viaje a Suramérica que relata D. Alejo en el Juicio, viaje en el cual éste se habría negado a traer droga. Sin embargo, el resultado del careo, practicado en la segunda sesión del Juicio ex art. 729.1º LEcrim , entre D. Alejo y Porfirio , no ofrece duda alguna sobre el reconocimiento por parte del primero, de la persona de Porfirio como uno de los autores de los hechos, resultando indudable que lo conocía bien desde hacía años. Por otro lado, aunque el acusado Porfirio ha traído a tres testigos para ratificar su versión de que en el día y hora en que ocurrieron los hechos él estaba en su casa, lo cierto es que el testimonio de los mismos, prestado en la tercera sesión del Juicio, no resulta convincente. Así, el testigo D. Horacio , si bien empieza diciendo que el día 27 de Enero de 2011 por la mañana fue a casa de Porfirio y éste estaba en su casa, termina reconociendo que no sabe si antes de que llegara él a casa de Porfirio éste había salido y que no se acuerda exactamente de qué día era el día en el que estuvo en casa de Porfirio . Por su parte, la testigo Dª Ariadna , quien habría acompañado a D. Horacio aquella mañana a casa de Porfirio , si bien empieza afirmando que el 27 de Enero de 2011 fueron a casa de Porfirio y éste estaba en su casa, lo cierto es que también acaba admitiendo que no se acuerda si fue el día 27; pero, aunque se acordara y fuera el día 27, la testigo concreta que llegaron sobre las 12:00 ó 12:30 horas de la mañana, añadiendo que no sabe si antes Porfirio había salido de casa, siendo de recordar que los hechos ocurrieron sobre las 10:00 horas en Vitoria-Gasteiz, la misma ciudad donde Porfirio tiene su domicilio. Así las cosas, el tercer testigo que trae Porfirio , Dª Rita , con la que entonces convivía como pareja y con la que tiene una hija en común y mantiene buena relación, si bien niega que el día 27 Porfirio hubiera salido de casa antes de que llegaran D. Horacio , hermano de Dª Rita , y, Dª Ariadna , novia de D. Horacio , dice que éstos llegaron sobre las 11:00 horas, al menos una hora más temprano que lo concretado por Dª Ariadna ; además, Dª Rita niega conocer a Virutas y que Porfirio tenga apodo o mote alguno, resultando que D. Horacio , que declaró después que ella, de modo espontáneo al inicio de su declaración, cuando fue preguntado simplemente sobre si conocía a alguno de los acusados, contestó 'a Virutas ' -que es como D. Alejo identificó desde el inicio a Porfirio -, añadiendo que a Porfirio le llaman así y que todo el mundo lo sabe, incluida su hermana Dª Rita . Con relación a este mote o apodo, cabe añadir que, aun cuando fuera una derivación del segundo nombre propio de Porfirio , de modo que fuera erróneo representárselo por escrito con la letra H inglesa al principio, pronunciándola como una J española -tal y como se escribe no sólo a lo largo del Atestado policial, sino, también, significativamente, en el acta de la declaración que el propio Porfirio prestó ante el Juzgado instructor (folio 43)-, e incluso teniendo en cuenta la distinta pronunciación de la última letra según que quien lo haga sea una persona de origen ecuatoriano, como D. Alejo , o de origen colombiano, como Porfirio y sus testigos, hablando en inglés o en español, lo relevante es que no hay duda sobre la identificación de la persona de Porfirio por parte de D. Alejo desde el inicio, incluso ante los testigos presenciales mientras esperaban a que llegara la policía tal y como éstos han declarado, como partícipe en los hechos. Por lo demás, si, efectivamente, Porfirio , como él y Dª Rita sostienen, el día 27 tenía el brazo y la mano derechos escayolados de modo que se hubiera visto impedido para perpetrar los hechos, se trata de una cuestión que fácilmente podía y debía haberse acreditado documentalmente, no obstante lo cual, fue ayudado por los dos acompañantes.

CUARTO.-Los Hechos probados son legalmente constitutivos de un delito atenuado de detención ilegal en grado de tentativa, previsto y penado en el art 163.2, en relación con el art. 16.1, Cp . El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito intentado de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1, en relación con el art. 16.1. Sin embargo, entendemos que el tipo penal aplicable es el de la detención ilegal en su modalidad atenuada prevista para cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Porque en el presente caso ocurre que, como admitió el Ministerio fiscal en su informe, siquiera conocemos por cuánto tiempo pretendían los acusados mantener privado de su libertad a D. Alejo en el supuesto de que hubieran logrado meterlo contra su voluntad y por la fuerza en el vehículo consumando el delito. En este sentido, de Sentencias del Tribunal supremo como las de núm. 487/2002 y 1108/2006 , se colige, como tesis más adecuada al ámbito penal en el que nos encontramos, que, en caso de duda sobre la duración de la detención, la presunción debe ser la de la libertad dentro de los tres primeros días, debiéndose por tanto aplicar el supuesto privilegiado del art. 163.2 en cuanto que más favorable al reo. Incluso, aun cuando estuviéramos a la tesis de que fueran los acusados quienes debieran probar que su propósito no era el de mantener la detención más allá de los tres días, tesis fundada en que el tipo básico es el del art. 163.1, debiéndose probar la concurrencia de los requisitos que exige el art. 163.2 ( STs núm. 935/2008 ), a la vista del propio relato que ofrece D. Alejo sobre el viaje que hizo a Suramérica y el posterior incidente que dio lugar a la denuncia del año 2009, cabe colegir como hipótesis más plausible que el propósito de los acusados fuera el de amedrentar por un rato a D. Alejo para acobardarle. Cabe traer las SsTs núm. 48 y 383/2005 y 944/08 pese a que se refieren a supuestos en los cuales la detención ilegal se ha consumado produciéndose la liberación a causa de la intervención de terceros, pues de las circunstancias concurrentes concluye el alto Tribunal que resulta claro que, aunque no hubieran intervenido terceros en la precipitada conclusión de la ilegal situación, la misma no se hubiera prolongado por tiempo superior a tres días, estableciendo que la interferencia imprevista u ocasional de un agente extraño en el acto material de la liberación no puede descartar radicalmente la interpretación favorable que lleve a considerar que, dadas las circunstancias y vicisitudes concurrentes en el caso, el propósito de los acusados era solamente detenerle y amenazarle a la vista de las disidencias y desacuerdos que se relatan, siendo posible afirmar en algunas ocasiones que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba una prolongación superior a las setenta y dos horas. En el presente supuesto, ningún dato apunta que la detención fuera a demorarse más allá de los tres días ( STs núm. 403/06 ).

QUINTO.-En cuanto al grado de ejecución del delito, es evidente que lo es el de tentativa de conformidad con el art. 16.1 Cp ; según el cual, hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; englobando así bajo una misma denominación la tentativa y la frustración. La detención no llegó a materializarse pues los autores no llegaron a encerrar a la víctima en el vehículo porque la víctima forcejeaba y gritaba, abandonando aquéllos su propósito ante la resistencia ofrecida por la víctima y la presencia de ciudadanos que llamaron a la policía y el consiguiente temor a ser descubiertos ( SsTs núm. 812/2007 y 79/2009 ). Y el grado de ejecución alcanzado en el presente supuesto es avanzado teniendo en cuenta que para poder tener como consumada la detención sólo faltó introducir a la víctima en la parte trasera del vehículo, hallándonos en presencia de un delito de consumación instantánea, por más que a su vez sea un delito permanente porque el resultado se prolonga en tanto en cuanto dura la privación de libertad ( SsTs núm. 738 y 1575/09 ).

SEXTO.-De dicho delito son autores responsables criminalmente los dos acusados por su participación directa y material en los hechos ( arts. 27 y 28.I Cp ). Respecto de Victoriano , es de citar la STs núm. 100/08 en cuanto que aprecia la coautoría en un supuesto en el que uno de los acusados accedió voluntariamente a prestar un bien escaso para el traslado, como lo es la conducción del vehículo; y, en nuestro supuesto, la conducción de su propio vehículo; tratándose de una aportación relevante si tenemos en cuenta que el traslado iba a ser en todo caso forzado. Quedan para la cooperación necesaria (arts. 27 y 28.II.b) aportaciones menos relevantes, como lo es gestionar la localización de una vivienda en la que poder prolongar la situación privativa de libertad ( STs núm. 889/05 ), o incluso la mera presencia a modo de vigilancia con el objeto de impedir la fuga una vez consumada la detención ilegal ( STs núm. 577/05 ). En cualquier caso, los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado, también serán considerados autores.

SÉPTIMO.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. Nada han planteado al respecto sus Defensas.

OCTAVO.-El art. 163.1 Cp prevé para el culpable del delito básico de detención ilegal la pena de prisión de 4 a 6 años, y, el art. 163.2 manda imponer la pena inferior en grado, es decir, la pena de prisión de 2 a 4 años. Por su parte, el art. 62 Cp estable que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Dado fundamentalmente el avanzado grado de ejecución alcanzado según ya hemos razonado, deduciéndose, además, el peligro inherente al intento, del hecho de que nada menos que entre tres personas intentaron reducir a la víctima mientras una cuarta cuanto menos cubría el vehículo como instrumento importante de los hechos en cuanto que proporcionó el acercamiento sorpresivo a la víctima e iba a servir como lugar donde inmovilizarla y proporcionar la huida del lugar, estimamos adecuado imponer la pena inferior en un sólo grado, de 1 a 2 años de prisión, y, dentro de su extensión, estimamos proporcionado al ilícito cometido individualizar dicha pena en su mitad legal de 1 año y 6 meses de prisiónpara ambos acusados visto que en ninguno de ellos concurren circunstancias genéricas atenuantes ni agravantes de su responsabilidad criminal. Habiendo estado Porfirio 1 día detenido por la presente causa (el 1 de Febrero de 2011), y, Victoriano , 3 días (19, 20 y 21 de Mayo de 2013), será de aplicación el art. 58 Cp . Respecto del acusado Victoriano , conforme al art. 539.V LEcrim procede modificar la obligación apud-acta de comparecencia acordada mediante Auto de 21 de Mayo de 2013 para todos los días -con el fin de asegurar su asistencia a la continuación de las sesiones del Juicio oral-, modificación que se hará en el sentido de reducir dicha medida cautelar a la obligación de comparecencia quincenal. Y, ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp a ambos acusados se les impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido.

NOVENO.-No se ha solicitado responsabilidad civil alguna derivada del delito.

DÉCIMO.-Con relación a las costas del procedimiento, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución procede imponer a cada uno de los dos acusados el pago de la mitad de todas las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los dos acusados, Porfirio y Victoriano , como coautores criminalmente responsables de la comisión de un delito ya descrito de detención ilegal, en su modalidad atenuada y en grado de tentativa, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena; todo ello, con expresa condena, también a cada uno, al pago de la mitad de las costas de la causa.

Se modifica la situación personal acordada cautelarmente mediante Auto de 21 de Mayo de 2013 respecto del acusado Victoriano , reduciendo la obligación apud-acta de comparecencia, a los días 1 y 15 de cada mes, manteniéndoseel resto de los pronunciamientos de dicho Auto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a los dos acusados y a la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.